STJ fixa cinco teses sobre cálculo de pena para crimes de tráfico de drogas

No julgamento conjunto dos Temas 1.154 e 1.241, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu cinco teses sobre a consideração da natureza e da quantidade de drogas no cálculo da pena por tráfico, em conformidade com o Tema 712 do Supremo Tribunal Federal (STF), que determina que essas circunstâncias devem ser avaliadas em apenas uma fase da dosimetria.

As teses são:

1. A natureza e a quantidade de drogas devem ser analisadas conjuntamente, não podendo ser aplicadas separadamente em fases distintas da dosimetria.
2. Essas circunstâncias devem ser preferencialmente avaliadas na terceira fase da dosimetria para ajustar a fração da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, exceto quando a minorante não se aplicar, permitindo sua consideração na primeira fase para aumentar a pena-base.
3. Se a instância anterior afastou a minorante e avaliou o binômio na primeira fase, o tribunal deve transferir essa análise para a terceira fase ao aplicar o redutor, sem configurar reformatio in pejus.
4. Não há bis in idem ao considerar a natureza e a quantidade de drogas para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, para afastar a minorante; bis in idem ocorre apenas se o binômio for usado para ambos os fins.
5. A apreensão de uma quantidade expressiva de drogas, incompatível com o traficante eventual, pode justificar o afastamento da minorante. A natureza e a quantidade podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos que indiquem a dedicação do agente a atividades criminosas.

A jurisprudência do STJ, desde 2022, aceita o uso da natureza e da quantidade da droga para aumentar a pena-base ou definir a fração de redução do tráfico privilegiado, desde que não se utilize o mesmo fundamento nas duas fases.

Os ministros destacaram que grandes quantidades de drogas podem indicar a presença de uma organização criminosa, afastando os benefícios do tráfico privilegiado. A análise deve seguir o critério da especialidade, considerando a natureza e a quantidade na terceira fase e não na primeira, evitando bis in idem.

Por fim, a natureza e a quantidade de drogas devem ser sempre avaliadas na terceira fase da dosimetria, exceto quando a minorante for afastada, permitindo sua consideração na primeira fase como fator de aumento da pena-base.