A combinação das leis penais e o STJ: o equivocado enunciado nº 501 da Súmula de Jurisprudência

Dá-se, em sede das cortes de justiça, reavivada celeuma quanto à possibilidade de se aplicar – em favor do réu – frações de distintos diplomas legislativos naqueles casos em que, quando da sucessão de leis penais no tempo, o diploma inovador, em um aspecto, favorece a situação do réu e, em outro, desfavorece-a.
 

Um exemplo sempre muito utilizado doutrinariamente no que se refere à combinação de leis é o caso da Lei de antidrogas. Como é cediço, antesda edição da Lei nº 11.343/2006, a pena cominada a quem incidisse no tipo legal de tráfico de drogas¬era a reclusão de três a quinze anos, consoante a disciplina da Lei nº 6.638/76.
 

Com o advento do ‘novel’ dispositivo, a pena de reclusão cominada à prática do tráfico de drogas passou a ser de cinco a quinze anos; sucede, porém, que, ao passo que aumentou a pena mínima cominada ao delito, cuidou o legislador de prever uma causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
 

Ora, a um só tempo a lei ‘nova’ é, então, favorável e desfavorável ao réu. É favorável no que previu aquela causa especial de diminuição de pena e desfavorável no que exasperou, em dois anos, a pena mínima cominada ao delito. Neste sentido, quanto ao réu que praticou o crime antes de 2006 [ou seja, sob a vigência da lei antiga] o plano ideal era: manter a pena mínima cominada na lei penal antiga, mas aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista na lei ‘nova’. 

É possível, porém, tal combinação?
 

A questão sobre a qual se debatem(iam) os julgadores é saber se a combinação de dois dispositivos distintos no que favorecessem o réu se mostraria adequada ao princípio da separação dos poderes. É dizer, os maiores detratores da combinação das leis penais favor reipautam-se no argumento de que tal operação traduziria, em última análise, a criação de uma terceira lei – Lex tertia¬¬– jamais prevista pelo legislador, razão pela qual implicaria ofensa [pelo juiz] àquele postulado da separação dos poderes [porquanto assaltaria competência legislativa na espécie].
 

Em doutrina, há robustos argumentos – dos mais avalizados pensadores do direito penal - no sentido de se permitir tal combinação. São exemplos: a) o parágrafo 2º do art. 1 do Código Penal não conhece exceções: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores (...)” [Eugenio R..Zaffaroni e Juarez Cirino dos Santos]; b) se é possível que a lei retroaja integralmente para beneficiar, com ainda mais razão se deve autorizar que o faça em parte ou fração [José Frederico Marques]. 
 

Assim, dada a indefinição doutrinária em questão, a matéria era duvidosa nos tribunais superiores. No Supremo Tribunal Federal, ordinariamente, a 1ª Turma negava e a 2ª Turma permitia a combinação; no Superior Tribunal de Justiça, a 5ª Turma negava e a 6ª Turma permitia.
 

Considerando-se, assim, a insegurança jurídica traduzida na inexistência de consenso num mesmo órgão jurisdicional, máxime quando se trate do Supremo Tribunal Federal, a matéria restou afetada ao Pleno daquele STF, de maneira a se permitir a uniformização do entendimento. De tão problemática que é, deu causa a um empate entre os Ministros que negaram [Joaquim Barbosa, RicardoLewandovski, Carmem Lúcia, Luiz Fux e Marco Aurélio] e autorizaram a combinação [Cezar Peluso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto] de leis penais. Como a composição da Corte não estava completa e se deu um empate, naquele caso, concedeu-se a ordem de Habeas Corpus.
 

Com o mesmo objetivo – de unificar o seu entendimento -, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne as Turmas criminais, aprovou, no último dia 28 de outubro do corrente ano, o enunciado nº 501 de sua súmula de jurisprudência: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis".
 

Como é cediço, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não mais se admitirá a combinação das leis penais tocantes ao crime de tráfico de drogase, natural e aparentemente, negar-se-á também em eventuais outras hipóteses em que se pugne por aplicação fracionada de lei. O argumento manejado diz respeito justamente àquela suposta criação de uma Lex tertia.
 

Não se concorda, data maximavenia, com o entendimento ora sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto tal argumento de que não incumbiria ao juiz criar uma terceira lei [através da simbiose da fração de dois dispositivos legais diversos] não vinga. Não se trata da criação de uma terceira lei, mas, mera e tão-somente, aplicação integral da lei anterior [observando, pois, a norma insculpida no brocardo latino tempus regitactum] com a retroação da causa de diminuição de pena prevista na lei posterior [observando-se, in casu, o princípio da retroatividade da lei penal benéfica]. Nem se fale, ainda, que a tarefa de interpretação representaria a criação de uma lextertia; o juiz, ao aplicar as leis, não as considera isoladamente, analisa todo o ordenamento, atentando a princípios específicos de cada sistema. Assim, fato é que se interpretam as normas penais em favor do réu e não contra ele.
 

Para além disso, tenha-se em mente que o princípio da legalidade institui uma garantia em favor do réu, a fim de evitar excessos contra o jurisdicionado. Desta maneira, é possível, por exemplo, transigir-se com o rigor da legalidade para fazer analogia in bonam partem; é possível transigir com a legalidade para reconhecimento de causas supralegais de justificação e exculpação; assim, não se enxerga, permissa máxima venia, razoabilidade no novel enunciado editado pelo tribunal da cidadania. 

A questão fulcral é, portanto, que a retroatividade penal da lei benéfica não está atrelada ou condicionada à retroação integral, mas, sim, àquilo que favoreça o réu. Ponto. No que favorece, retroage; deve, portanto, a causa de diminuição de pena ser aplicada retroativamente.
 

* Gamil Föppel e Gabriel Dalla são advogados.