INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE ALTERA O PLANSERV

 

Acerca do tema epigrafado, objeto de consulta formulada por algumas pessoas, sugerindo-nos, inclusive, a sua divulgação, em linhas gerais, emitimos o parecer que se segue:

Sem adentrar no mérito dos motivos políticos e financeiros que levaram a Assembleia Legislativa da Bahia a aprovar, solenemente, no limiar do dia 1º de de setembro de 2011, por 39 a 20 votos, o projeto da Lei Estadual que restringe certos direitos atinentes ao Planserv, vistos aqui como irrelevantes, afora outros aspectos que, isolada e amplamente, deverão ser oportunamente analisados, à luz do princípio básico de Direito Intertemporal tempus regit actum, a retroatividade de suas consequências, ao menos, no que se refere aos antigos filiados, é inconstitucional, porque fere direitos adquiridos (e também o ato jurídico perfeito) adstritos a vínculos jurídicos já formados ou constituídos, sobremodo, inobstante posições jurisprudenciais divergentes, por se tratar de matéria regida pelos princípios e regras de Direito Administrativo.

Em casos similares, mutatis mutandis, já manifestamos a nossa opinião a respeito dessa questão, a exemplo da contribuição dos inativos (11%: aposentados e pensionistas), sob a égide do Regulamento Geral da Previdência Social, quando o STF, em sessões realizadas em 26 de maio e 18 de agosto de 2004 (7 votos favoráveis contra 4), decidiu pela sua constitucionalidade, embora, sem dúvida alguma, lesiva à figura do direito adquirido, ponto intangível da Lei Maior.

Só para esclarecer, a deliberação da Casa limita, sob pena de se arcar com determinados adicionais, a cota de procedimentos médicos dos beneficiários do Planserv, tendo apenas direito, por ano, com raras exceções, a 30 exames (excedente: paga R$ 10,00), 20 atendimentos de emergência, 12 consultas (acima disso, R$ 6,00) e a 8 exames considerados de alta complexidade, além de criar novas faixas de contribuições: até R$ 360,10 para os que ganham mais de R$ 3.250,00, enquanto os servidores que percebem até esse montante continuarão a pagar R$ 290,00. Ao cônjuge será aplicado o reajuste de 22% para 40% sobre o valor cobrado do titular do Plano de Saúde.

Como a inconstitucionalidade sob apreciação decorre de afronta direta e expressa – e não reflexa – a postulados e texto da Constituição Federal, transgredindo a regra da irretroatividade dos efeitos da nova norma no mundo jurídico, via oblíqua, do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF), após entrar em vigência a nova Lei, compete ao STF processar e julgar, originariamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade que, porventura, vier a ser proposta, nos termos do art. 102, I, a, CF, quando, por se tratar de controle concentrado, os efeitos da decisão judicial se operarão, indistintamente, contra todos (erga omnes), assim como, acaso julgada procedente, declarar-se-á a nulidade plena do ato legislativo retroativamente às suas origens (ex tunc), resguardados, no entanto, os terceiros de boa-fé e os direitos adquiridos.

Caso contrário, ou seja, em relação às leis ou atos normativos, tanto estaduais quanto municipais, em face de violação da própria Constituição Estadual, a prevalecer, assim, a representação engendrada pelas autoridades e órgãos previstas no art. 134 da Constituição da Bahia, tal atribuição, à mercê do art. 125, § 2º, CF, também originariamente, caberia ao Tribunal de Justiça dessa unidade federativa (art. 123, I, d, CEB).

Nesse diapasão, no caso presente, para sermos objetivos, somente remanescerá legitimidade processual para ajuizar a sobredita Adin ao Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional ou a alguma confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, VII, VIII e IX, CF), a(s) qual(is), certamente, deverá(ão) veicular os fundamentos fáticos e jurídicos na elaboração da Inicial.

Então, incorporados os benefícios ao patrimônio material e moral dos primitivos servidores públicos estaduais, conquistados pela condição funcional de cada um deles sob a regência da Legislação até então em vigor, com o preenchimento dos requisitos nela contemplados, configurou-se a condenável violação aos seus direitos adquiridos, pois a lei nova, ainda que produza efeitos imediatos, jamais poderá retroagir para prejudicá-los com a extinção ou reformulação súbita de determinados direitos, conforme previsão ínsita nos arts. 5o, XXXVI, e 60, § 4o, IV, CF, c/c o art. 6o, § 2o, LICC, agasalhados que estão sob o manto protetor da cláusula pétrea.

Limongi França, inspirado na teoria tradicional de Gabba, conceituou o direito adquirido como “a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto” (Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, Saraiva, São Paulo, 5a ed., 1998, p.216). Inversamente à expectativa, o direito adquirido pressupõe o atendimento das condições da lei vigente, principalmente, quando incorporado, seja posto logo em prática pelo respectivo titular. Bastante elucidativas, são as considerações de José Afonso da Silva, verbis:

- “Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava).(...).

Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes” (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, São Paulo, 18a ed., 03/2000, pp. 436-437).

Destarte, condiciona-se o imediatismo da lei nova ao acatamento da irretroatividade e intangibilidade oriundas dos elementos caracterizadores do direito adquirido; em geral, ela só será aplicada para atingir futuras relações jurídicas, preservando-se, portanto, tudo aquilo obtido no pretérito.

Asseverou o saudoso Josaphat Marinho (Direito, Sociedade e Estado, Memorial das Letras, Salvador, 1998, págs. 361/367), que até emanadas do Poder Constituinte Originário, alterações importantes na Constituição, a exemplo das que ocorreram nas questões da Previdência e da Reforma Administrativa (EC 19/98), separando-as dos exaltados privilégios e pendentes de algumas condições, sofreriam – ou sofrerão – restrições ante a presença manifesta do direito adquirido.

Assim não fosse, estaríamos em total e constante insegurança ou instabilidade jurídica diante de fatos definidos e consolidados, mesmo tendo como origem norma constitucional derivada, situada no ápice da estrutura piramidal da ordem jurídica constituída, ou, mais ainda, se de lei ordinária, de âmbito estadual, porquanto, hierarquicamente inferior, submetendo-se, enfim, às limitações temporais, circunstanciais e materiais, quando será, em última hipótese, passível o controle jurisdicional pela inobservância da Suprema Lei.

Para arrematar, outra alternativa a ser apresentada, recai na possibilidade de os consulentes ou eventuais interessados manejarem o sistema, também repressivo, de controle jurisdicional difuso,  exteriorizado pela propositura de uma Ação Autônoma, onde se arguirá a inconstitucionalidade do malgrado instrumento normativo, cujos efeitos decisórios serão apenas extensivos às partes da relação processual (arts. 301, § 3º, 467 e 472, CPC) e, outrossim, ex tunc.

Sub censura, é o nosso entendimento.

*Advogado, Jurista, Professor-Mestre e Procurador; Autor de Diversas Obras Jurídicas.