David Luduvice - advogado e procurador do Município

DL: Em síntese, o ICMS é um imposto sobre a circulação econômica, a circulação de mercadorias e de serviços específicos definidos pela Constituição da República como de competência dos estados e do DF. É um tributo sobre o consumo. No caso, nós temos o ICMS sobre a circulação de mercadorias, operação comercial que é tributada na saída do estabelecimento da empresa contribuinte.

 

DL: A Guerra Fiscal, na verdade, é um conjunto de movimentos de defesa dos interesses de cada estado. Por conta da discrepância econômica que nós temos em várias localidades do país, por conta de sua dimensão continental, e por ser o ICMS um tributo muito importante para a economia diante de sua repercussão em toda a cadeia produtiva, há um conflito de interesses, um antagonismo entre estados produtores e estados consumidores. Os estados do Norte e Nordeste são normalmente estados consumidores da produção nacional. Assim, forma-se uma disputa no sentido de atrair empresas para os seus territórios, visando alterar essa condição. Esses estados, na intenção de atrair essas empresas, concedem, por meio de decretos e leis estaduais, benefícios fiscais com relação ao ICMS, como isenções, reduções de base de cálculo, crédito presumido e o diferimento do pagamento do imposto, ou seja, o pagamento a longo prazo. Essa guerra fiscal é antiga, desde quando foi delineada a tributação do consumo nesse formato. A justificativa dos estados do Norte-Nordeste é de que eles se valem disso porque não têm infra-estrutura capaz de concorrer com os estados do Sul e Sudeste, logo, não têm condições de atrair os investimentos dessas empresas. Os estados do Sul e Sudeste, por sua vez, acabam argüindo em defesa da utilização desses mesmos métodos, o fato de que muitas mercadorias importadas estão conseguindo fazer concorrência com a produção desenvolvida em seus territórios.
 

 

 

 

 

DL: O Conselho Nacional de Política Fazendária é um órgão colegiado formado pelos secretários da Fazenda dos estados e por um membro do Ministério da Fazenda do Governo Federal, justamente para fazer uma convergência desses interesses e aprovar os atos normativos dos estados na gestão do seu ICMS, dentre eles os de incentivos fiscais. Os benefícios fiscais, assim, só podem ser concedidos pelos estados se previamente tiverem sido aprovados pelo Conselho. Isso é o que está definido no regimento do Conselho. Essa definição do CONFAZ está prevista na lei complementar 24/75 e sua atuação é realizada através de reuniões periódicas. Diante da declaração de inconstitucionalidade de decretos e leis de seis estados e o do DF que concederam incentivos fiscais sem a prévia aprovação referida, é possível que uma das conseqüências seja a solução pelo próprio CONFAZ desses embates específicos desta Guerra Fiscal, uma vez que foram atingidos estados economicamente fortes: São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná... A importância desses estados vai fazer com que o CONFAZ tenha que definir isso.

 

DL: Em verdade foram julgamentos em 14 ações declaratórias de inconstitucionalidade distintas. Não há novidade nenhuma. A posição do STF quanto a isso já é antiga. Posso exemplificar pra você que a Corte, em ações de 1993 e também de 2006 com relação ao estado do Pará, já tinha firmado essa posição de que esses benefícios concedidos sem aprovação do CONFAZ são inconstitucionais. É uma situação que já estava definida e que agora volta à tona porque atingiu estados relevantes da economia. O STF repetiu essa linha nesse último julgamento das 14 ações, só que agora com relação a determinados atos praticados por esses estados quanto ao regime de tributação do ICMS sob suas competências. O STF atingiu especificamente essas situações. Existem atos normativos desses mesmos estados, materializados em outros decretos e outras leis estaduais, que não foram objeto das ADI´s julgadas e que vão continuar a produzir efeitos até que venham a ser questionados. Na verdade o que o STF fez com isso, principalmente neste momento  em que se fala de reforma tributária, é dar um alerta aos estados para que não pratiquem mais essa Guerra Fiscal. Num primeiro momento ele força um trato diversificado disso por conta do CONFAZ com relação aos estados de força econômica que, então, exigirão um posicionamento. Se o CONFAZ aprovar novos atos normativos, editados pelos estados, concessivos dos mesmos benefícios fiscais, ele atende ao que o STF exigiu. Ou seja, com a aprovação pelo Conselho, esses atos normativos podem ser reeditados com o mesmo conteúdo, só que formalmente como novos atos e que vão ter a sua validade reconhecida e sem possibilidade de questionamento, ao menos quanto ao cumprimento desse requisito. Esse é um ponto que envolve política fiscal. Vai ser um jogo de interesses políticos.

 

 

 

 

 

DL: Uma primeira conseqüência será essa. O CONFAZ terá uma reunião, acredito que no próximo mês e lá os estados prejudicados com as decisões vão pressionar e buscar, ao menos, por em apreciação se o Conselho deve atribuir validade aos atos desses estados ou não. Se for feita e concluída no sentido da aprovação de novos atos normativos de mesmo conteúdo, sana-se o problema e a repercussão na economia de cada um. Outra conseqüência, a médio prazo, acredito que será a reabertura da discussão quanto a tributação unificada do consumo como ponto relevante na reforma tributária do Brasil, reforma essa que deve ser a próxima pauta de disputa política no Congresso Nacional. Em síntese, a tributação unificada em questão parte da criação do IVA, um Imposto sobre o Valor Adicionado, que é a tributação sob o consumo no final da cadeia produtiva da mercadoria, no caso, o consumidor.

 

DL: Sim, há mais duas. Uma é que o próprio CONFAZ também vai ter que analisar se as empresas contribuintes que se valeram de benefícios fiscais desses estados específicos vão ser obrigadas a ressarcir os entes públicos dessas vantagens que eles tiveram. Quando se concede esse benefício, o contribuinte deixa de pagar o tributo ou ganha crédito com relação ao ICMS e isso gera uma vantagem econômica para aquela empresa contribuinte naquele momento. Então, um ponto vai ser analisar isso. Se aos estados irão ou não reaver desses contribuintes esses benefícios que foram dados inconstitucionalmente, como previsto no art. 8º da LC 24/75. Outro ponto que eu verifico, a partir da minha ótica de advogado público, é uma questão com relação aos repasses municipais. Na Constituição existe a previsão de que 25% do ICMS sobre operações realizadas no território de determinado Município lhe seja repassado pelo estado. E aí você tem a seguinte repercussão: no momento em que o estado concede benefícios que reduzem a sua arrecadação de ICMS e esses benefícios são tidos como inconstitucionais, isso quer dizer que tudo que se realizou, com base naquele ato normativo de incentivo fiscal, foi feito à margem da legalidade. A questão é justamente a possibilidade de que esses municípios, que receberam um valor menor de repasse naquele período de apuração por conta dessa conduta do estado, também exijam do estado o ressarcimento desse prejuízo. Já há precedente do próprio STF quanto a essa questão, no sentido de que os municípios não poderiam ser prejudicados com relação ao seu repasse de ICMS, como no julgamento do RE 572.762-9. Ademais, esse ressarcimento dos municípios pelos estados é conseqüência lógica do eventual ressarcimento que os contribuintes tenham que cumprir perante os estados.

 

DL: Apenas voltando a reabertura da discussão quando a tributação unificada do consumo. A idéia inicial que se tem seria a de deixar o ISS de fora desse regime unificado de tributação sobre o consumo, que seria composto pela tributação federal e a estadual incidente sobre bens e serviços apenas no final da cadeia produtiva (consumidor). Essa discussão também é, de certa forma, uma conseqüência da Guerra Fiscal, que, por sua vez, é conseqüência dessa distorção de desenvolvimento econômico regional que o país tem. Ponto chave colocado pelos estados fortes economicamente, dentre os quais os que tiveram decretos e leis julgados inconstitucionais pelo STF, é a questão de como será realizada a compensação financeira desses estados que hoje são produtores, com uma tributação unificada sobre o consumo que, em última análise, acarretará um equilíbrio maior do resultado dessa tributação entre estados produtores e consumidores.  Esse é justamente o ponto sensível da questão, que é a forma como o Governo Federal vai viabilizar uma compensação desses estados para que não haja uma queda brusca nas suas arrecadações durante essa transição do regime tributário, já que parte delas será distribuída para estados consumidores. 

 

DL: O STF, ao declarar inconstitucionais as concessões de incentivos fiscais não ingressou na apreciação de seus respectivos méritos, ou seja, não entra na valoração do conteúdo de cada ato normativo desses, cada decreto ou lei de cada estado que deu um determinado benefício. Ele apenas disse que era inconstitucional por conta do descumprimento do requisito da aprovação prévia pelo CONFAZ. E também não chegou a tratar das sanções que esses estados teriam, até porque não era objeto de discussão. Um próximo passo, uma vez que o STF coloca isso como um aviso aos estados para que não continuem realizando atos de guerra fiscal, que são prejudiciais a todo país, seria justamente ingressar na seara das punições que são previstas na Lei Complementar 24/75 para os estados que praticam esses atos de Guerra Fiscal. No art. 8º, apenas para esclarecimento, nós temos o seguinte: para os estados que descumprirem essa lei complementar, que é justamente a que define a obrigatoriedade da aprovação pelo CONFAZ, esse dispositivo fixa como sanção a presunção da irregularidade das contas do exercício pelo TCU. Isso é uma punição severa para o estado. Consequentemente haverá a suspensão dos pagamentos de repasses ao estado, do fundo de participação e dos fundos especiais e ainda dos impostos federais. Não tenho notícia de aplicação disso, mas essa seria a forma mais efetiva de evitar, de impedir a Guerra Fiscal, antes que se tenha a solução adequada, completa, que é a da unificação da tributação sobre o consumo.