Especialista explica a técnica do distinguishing e a aplicação polêmica no caso do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

No sistema jurídico brasileiro, magistrados não decidem casos isoladamente. Normalmente, deve-se observar os precedentes vinculantes estabelecidos pelos tribunais superiores e a jurisprudência consolidada. É nesse contexto que surge o distinguishing (distinção), técnica fundamental para a aplicação adequada do direito.

 

Como explica a advogada Daniela Portugal, doutora e mestre pela Universidade Federal da Bahia, professora da UFBA e da Faculdade Baiana de Direito, o distinguishing ocorre quando um magistrado, ao julgar um caso concreto, identifica que a situação sob sua análise possui peculiaridades que a diferenciam dos casos que originaram determinado precedente vinculante, justificando-se, assim, o afastamento da aplicação daquele entendimento consolidado.

 

A especialista detalha que o novo Código de Processo Civil (CPC) buscou criar uma cultura de respeito aos precedentes obrigatórios, o que impactou diretamente a redação do artigo 489, que trata dos elementos essenciais da sentença, especialmente no que se refere à fundamentação das decisões judiciais.

 

O parágrafo primeiro desse dispositivo estabelece que não será considerada fundamentada qualquer decisão, seja sentença, decisão interlocutória ou acórdão, que deixe de aplicar um precedente obrigatório sem realizar a devida distinção ou demonstrar a superação do entendimento consolidado, técnica denominada overruling (superação de um precedente judicial, ocorrendo quando um tribunal decide que um entendimento anterior não se adequa mais ao cenário jurídico).

 

“Todas as vezes que um magistrado deixa de seguir um precedente obrigatório, ou seja, deixa de aplicar um enunciado de súmula ou a jurisprudência dominante, se não demonstrar a existência de uma distinção ou da superação do entendimento, essa decisão não estará adequadamente fundamentada e, portanto, é uma decisão defeituosa”, afirma Daniela Portugal. Quando isso ocorre, estamos diante de uma nulidade por ausência de fundamentação, que fere uma norma de ordem pública e pode ser atacada mediante diferentes recursos processuais.

 

Perguntada acerca do caso do homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, a causídica contextualiza a evolução legislativa relacionada aos crimes sexuais. Segundo Daniela, antes de 2009, o Código Penal tratava o estupro em apenas um tipo incriminador, o artigo 213 exigia a ocorrência de violência ou grave ameaça para a caracterização do delito.

 

A Lei 12.015 de 2009 promoveu uma mudança significativa ao criar dois tipos penais autônomos: o estupro propriamente dito, mantido no artigo 213 e ainda dependente de violência ou grave ameaça, e o estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A, que passou a criminalizar de forma objetiva a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sem qualquer discussão acerca da existência de violência, consentimento ou experiência sexual anterior da vítima.

 

A expectativa do legislador era eliminar a margem de interpretação que existia anteriormente, quando os juízes precisavam avaliar se a presunção de violência se aplicava ou não, e se essa presunção teria caráter absoluto ou relativo. Com a nova redação, a lei é clara: configura crime a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, ponto final.

 

No entanto, segundo a advogada, na prática judiciária, há uma resistência na aplicação desse tipo penal, especialmente quando se trata de corpos femininos e de meninas.

 

“O problema é que, mesmo com a alteração legal, a gente continua a esbarrar em um judiciário conivente com a sexualização de corpos, de mulheres e meninas, conivente com a prática de violações sexuais das mais variadas espécies e ainda é um judiciário resistente à aplicação do protocolo do próprio CNJ [Conselho Nacional de Justiça] para julgamento com perspectiva de gênero”, afirmou.

 

Acerca da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), em que foi utilizada a técnica do distinguishing para absolver um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma adolescente de apenas 12 anos, Daniela Portugal classifica como um grave equívoco e uma violação frontal ao protocolo do CNJ para julgamento com perspectiva de gênero. Após ampla repercussão, o desembargador responsável pelo voto que absolveu o réu reformou a decisão para que o homem fosse condenado.

 

“Então, considerando todos esses fatores, eu entendo que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, se aqui colocou gravemente a utilizar a técnica de distinguish no momento de absolver um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina, adolescente de somente 12 anos.”

 

A advogada explica que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2022, já havia aplicado o distinguishing para afastar a incidência da Súmula 593, que estabelece a irrelevância do consentimento da vítima, da experiência sexual anterior e da existência de relacionamento amoroso para a configuração do estupro de vulnerável.

 

Naquela ocasião, o STJ considerou peculiaridades como a existência de um namoro com formação de núcleo familiar e aval da família, com o argumento de que se buscava evitar a chamada vitimização secundária e a desestruturação da entidade familiar construída.

 

No entanto, Daniela Portugal enfatiza que os critérios utilizados pelo STJ não são claros e que a própria corte já proferiu decisões posteriores entendendo que a simples formação de núcleo familiar ou o aval da família não seriam suficientes para afastar a tipicidade do crime. Na avaliação da professora, mais grave ainda é a transposição desses critérios para o caso julgado pelo TJ-MG, que apresenta peculiaridades completamente diversas.

 

“A situação fática em que o STJ promoveu distinguishing foi uma situação em que a suposta vítima já estava com, salvo engano, 21 anos. Já com a família estruturada com quem seria o seu agressor, já que a relação teria tido início ainda durante a menoridade sexual da vítima. Existem várias peculiaridades observadas pelo STJ diferentes das peculiaridades observadas pelo TJ-MG no momento em que afasta a tipicidade material do crime de estupro de vulnerável para um caso de violência sexual contra uma adolescente de 12 anos”, diferencia a professora.

 

A especialista é enfática ao afirmar que essas decisões não se alinham ao protocolo para julgamento com perspectiva de gênero, que observa não apenas o critério de idade, mas também o gênero em si. “Sabemos que essa sexualização precoce é muito mais direcionada para o corpo de meninas. Isso fere a compreensão dessas meninas como pessoas ainda em desenvolvimento, cuja infância e juventude precisam ser efetivamente protegidas”, ressalta.

 

Daniela Portugal lembra que o Código Penal brasileiro já previu, até 2005, o casamento como causa de extinção da punibilidade nos crimes de estupro. Para ela, a utilização da família como manto protetor para a prática de violências sexuais é uma estratégia antiga que precisa ser combatida.

 

“Por mais que existam mudanças legislativas, se não respeitarmos a infância, a juventude e o corpo feminino como um corpo que deve ser protegido contra qualquer forma de violência, não adianta a mudança da lei. Continuaremos a ver essas práticas, sejam institucionalizadas ou não, de violência se repetindo”, adverte.

 

COMO O CPC APLICA
A professora destaca que a maior parte dos estudos relacionados à teoria dos precedentes e às técnicas de distinção está concentrada no âmbito do direito processual civil, justamente porque o novo CPC tratou da matéria de forma direta. O Código Penal e o Código de Processo Penal, por serem mais antigos, não abordam a teoria dos precedentes, o que torna o tema ainda subexplorado no âmbito do processo penal brasileiro. A doutrina mais moderna, no entanto, tem defendido a necessidade de interlocução com as normas do processo civil para trazer mais segurança jurídica na interpretação e aplicação dos precedentes obrigatórios.

 

Ao estabelecer os limites éticos e jurídicos para a aplicação do distinguishing, Daniela Portugal explica que, no momento em que um tribunal formula uma tese jurídica, ela sempre será elaborada a partir do julgamento de casos concretos. O legislador trabalha o caso em tese de forma abstrata, enquanto os tribunais partem sempre de situações reais. O distinguishing significa, em termos práticos, demonstrar que o caso julgado possui peculiaridades que o tornam diferente do grupo de casos que originou o precedente obrigatório.

 

“Se eu identifico que aquele caso que estou julgando é semelhante aos casos já julgados pelos tribunais superiores no momento em que formularam o precedente obrigatório, sou obrigada a aplicar o mesmo entendimento, isso é segurança jurídica, isso é isonomia. A menos que eu demonstre que aquele entendimento, muito embora seja de um caso semelhante, está defasado e deve ser superado, e aí já estaríamos falando de overruling, que é outra técnica”, esclarece.

 

A professora também aborda a questão da interpretação judicial e seus limites, explicando que o texto normativo, ao definir um crime, fornece ao intérprete um ponto de partida. A interpretação e aplicação passam inevitavelmente pela atribuição de significados às palavras contidas no texto normativo, e essa escolha é, em certa medida, uma atividade de criação. No entanto, quando o intérprete simplesmente despreza um dos elementos do tipo incriminador, como a idade da vítima, ele não está criando a partir da norma, mas fazendo valer sua vontade política para subverter a redação do tipo incriminador e a legalidade estrita que o vincula.

 

“Isso fere segurança jurídica, nos coloca no âmbito de completa incerteza em matéria de cultura de precedentes”, conclui Daniela Portugal, alertando que a aplicação inadequada do distinguishing em casos de estupro de vulnerável representa não apenas um erro jurídico, mas um retrocesso civilizatório na proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes brasileiros.

 

RECUO
O desembargador Magid Naued Láuar, da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), acolheu recurso do Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG) e restaurou a condenação de um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, em Indianópolis, no Triângulo Mineiro.

 

Em decisão monocrática, o magistrado manteve a sentença de primeira instância e determinou a expedição imediata de mandado de prisão do réu. Ele também condenou e determinou a prisão da mãe da vítima.

 

Anteriormente, o colegiado da 9ª Câmara Criminal havia absolvido os dois réus. À época, o relator entendeu que o relacionamento entre o acusado e a menor não teria decorrido de violência, mas de um “vínculo afetivo consensual”, com anuência dos responsáveis.