A releitura da teoria normativa jusfundamental: um caminho para o direito justo

Ricardo Maurício Freire Soares
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Doutor pela Università degli Studi di Roma. Pesquisador vinculado ao CNPQ. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito (Especialização/Mestrado/Doutorado) da Universidade Federal da Bahia. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Curso Juspodivm e da Rede Telepresencial LFG. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia. E-mail: ric.mauricio@ig.com.br.

 

A releitura da teoria normativa jusfundamental: um caminho para o direito justo

 

SUMÁRIO: 8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 8.2. A ACEITAÇÃO DA APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 8.3. O RECONHECIMENTO DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS DE CUNHO PRESTACIONA. 8.4. A INADEQUAÇÃO DOS CONCEITOS DE “RESERVA DO POSSÍVEL” NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. 8.5. A ACEITAÇÃO DA IDÉIA DE VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO CAMPO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 8.6. A RECUSA À HIPERTROFIA DA FUNÇÃO SIMBÓLICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. REFERÊNCIAS

8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na atual fase do neoconstitucionalismo ocidental, o reconhecimento da força normativa do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana se afigura como um dos mais importantes pilares da conhecimento jurídico, com reflexos diretos no modo de compreender e exercitar o paradigma dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Uma vez situado no ápice do sistema jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime as estimativas e finalidades a serem alcançados pelo Estado e pelo conjunto da Sociedade Civil, irradiando-se na totalidade do direito positivo pátrio, não podendo ser pensada apenas do ponto de vista individual, enquanto posições subjetivas dos cidadãos a ser preservadas diante dos agentes públicos ou particulares, mas também vislumbrada numa perspectiva objetiva, como norma que encerram valores e fins superiores da ordem jurídica, impondo a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais e agentes privados.

Essa mudança paradigmática em matéria de direitos fundamentais se coaduna com a própria natureza do constitucionalismo brasileiro, cuja natureza dirigente implica a admissão da amplitude dos efeitos jurídicos do princípio da dignidade da pessoa humana, demandando, sobretudo do Estado, a ingerência no campo econômico e social, salvaguardando e promovendo os direitos fundamentais.

O princípio da dignidade da pessoa humana permite, assim, reconstruir o modo de compreensão e aplicação dos direitos fundamentais no sistema jurídico brasileiro, potencializando a realização da justiça ao oportunizar: a aceitação da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais; o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais de cunho prestacional; a inadequação dos conceitos de “reserva do possível” no constitucionalismo brasileiro; a aceitação da idéia de vedação ao retrocesso no campo dos direitos fundamentais; e a recusa à hipertrofia da função simbólica dos direitos fundamentais.

8.2. A ACEITAÇÃO DA APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um dos desdobramentos mais importantes do novo paradigma dos direitos fundamentais é a reviravolta operada no tema concernente à eficácia jurídica (aplicabilidade) das normas constitucionais. Isso porque, ao se afastar a concepção anacrônica da mera programaticidade das normas principiológicas, baseada na idéia de não-obrigatoriedade do Estado e mesmo dos particulares de implementar os direitos fundamentais, abriu-se espaço para que a principiologia constitucional passasse a produzir amplos efeitos no sistema jurídico.

Ancorado na visão de José Afonso da Silva (2007, p. 88), o pensamento tradicional sustenta uma classificação tricotômica acerca da eficácia das normas constitucionais, marcada pela seguinte distinção: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia contida; e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que se subdividem ainda em: normas de princípio institutivo ou organizativo e normas de princípio programático.

Nessa linha de raciocínio, as normas constitucionais de eficácia plena são aquelas normas constitucionais de aplicabilidade direta, imediata e integral, porquanto, desde a entrada em vigor, incidem direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto, independentemente de integração legislativa, como, por exemplo, as normas definidoras de direitos e garantias (parágrafo primeiro do art. 5º). As normas constitucionais de eficácia plena precisa ser completa, à medida que apresente todos os elementos e requisitos para que ocorra sua incidência direta e imediata.

As normas constitucionais de eficácia contida incidem, imediatamente, sem a necessidade de ulterior integração legislativa, prevendo, contudo, meios ou conceitos que possibilitam manter sua eficácia contida em certos limites. Nesse sentido, as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas normas constitucionais de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque estão sujeitas a restrições previstas ou dependentes de regulamentação que limite sua eficácia e aplicabilidade, como se verifica, por exemplo, da leitura do art. 5º, XIII.

As normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida demandam a intervenção legislativa para incidirem, porque o poder constituinte não lhes emprestou normatividade jurídica suficiente para isso pelo que sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida. As normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida podem ser subdivididas em normas de princípio institutivo, que se propõem a estruturar organismos ou entidades (por exemplo, art. 18, parágrafo segundo), e normas de princípio programático, que veiculam políticas públicas ou programas de governo, que apontam para a realização dos fins sociais do Estado, como, por exemplo, o arts. 196 e 205 da Constituição Federal de 1988.

A classificação proposta por José Afonso da Silva pode ser, no entanto, criticada, pois, ao lume do postulado hermenêutico da máxima efetividade dos direitos fundamentais da Constituição, pois todas as normas constitucionais podem ser diretamente aplicadas pela via jurisdicional, pelo que deve o magistrado aplicar diretamente mesmo uma norma de eficácia limitada, desde que se configure a situação correspondente à prescrição normativa.

Não é outro o entendimento vanguardista de Dirley da Cunha Jr (2004, p. 101), para quem, partindo-se da constatação de que a Constituição vincula tanto os órgãos estatais com os cidadãos, dúvidas não podem mais subsistir quanto à natureza jurídica e imperativa das normas de eficácia limitada, como as ditas normas programáticas.

Nesse sentido, as normas programáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econômicos, devem ser entendidas como diretamente aplicáveis e imediatamente vinculantes de todos os órgãos dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Decerto, são tão jurídicas e vinculativas as normas programáticas, malgrado sua abertura ou indeterminabilidade, que, na hipótese de não realização destas normas e destes direitos por inércia dos órgãos de direção política (Executivo e Legislativo), caracterizada estará a inconstitucionalidade por omissão.

Todas as normas constitucionais concernentes à estrutura axiológica e teleológica dos direitos fundamentais – inclusive as ditas programáticas – geram imediatamente direitos subjetivos para os cidadãos, inobstante apresentem graus eficaciais distintos. Sendo assim, considerar as normas constitucionais programáticas como meras proclamações de cunho ideológico ou político implica negar a existência delas como categorias normativas.

O Estado Constitucional pós-moderno está submetido ao ideal de uma Democracia substantiva ou material, pelo que as eventuais inércias do Poder Legislativo e do Poder Executivo devem ser supridas pela atuação do Poder Judiciário, mediante mecanismos jurídicos previstos pela própria Constituição (por exemplo, o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argüição de descumprimento de preceito fundamental).

Deste modo, a realização da eficácia das normas constitucionais  exige o fortalecimento de uma jurisdição constitucional emancipatória e progressista, assumindo o Poder Judiciário um papel fundamental no Estado Democrático de Direito, através de uma hermenêutica criativa e concretizante da dimensão axiológica e teleológica de uma Constituição.

8.3. O RECONHECIMENTO DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS DE CUNHO PRESTACIONAL

O reconhecimento da força normativa do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana requer o reconhecimento da necessidade de assegurar não somente os direitos individuais dos cidadãos (vida, liberdade, igualdade formal, propriedade, segurança), também conhecidos como direitos de primeira dimensão, cuja concretização demanda a abstenção dos órgãos estatais, mas também implica a necessidade de efetivar, com a maior abrangência possível, os direitos sociais (educação, saúde, trabalho, moradia, assistência social), cuja materialização exige o desenvolvimento de prestações positivas do Estado.

Para Norberto Bobbio (1992, p. 72), o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem, a indispensabilidade da intervenção estatal. Isso porque que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu o Estado de Bem-estar Social. Enquanto os direitos individuais de liberdade nascem como uma contraposição ao poder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, a ingerência do Estado.

Inicialmente, os direitos fundamentais de segunda geração passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigiam do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos, sendo, por isso, relegados à condição de direitos subalternos, quando comparados aos direitos individuais.

Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 518), os direitos sociais tiveram, tradicionalmente, a sua juridicidade questionada, sendo remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos individuais que enunciam as liberdades básicas. Atravessaram uma crise de observância e execução, que muito comprometeu o seu reconhecimento como direitos fundamentais.

Diante da atual fase do neoconstitucionalismo, sobretudo no âmbito do sistema constitucional brasileiro, marcado pela primazia da dignidade da pessoa humana, não se revela consistente qualquer tentativa reducionista  de afastar os direitos sociais da categoria dos direitos fundamentais, subtraindo sua eficácia jurídica (aplicabilidade) e sua eficácia social (efetividade).

Decerto, a partir da leitura principiológica da dignidade da pessoa humana, pode-se asseverar que o sistema constitucional brasileiro não previu qualquer regime jurídico diferenciado para os direitos fundamentais, seja para os direitos individuais, seja para os direitos sociais. Esse entendimento se reforça com a constatação de que o Poder Constituinte optou por um modelo de constitucionalismo dirigente, a ser implementado por um Estado intervencionista no campo econômico-social  (arts. 1º e 3º) e de que a Carta Magna, no art. 5º, § 1º, estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, aqui englobando todas as normas de direitos fundamentais, inclusive aquelas que regulam os direitos sociais, e não somente as que tratam dos direitos individuais dos cidadãos.

Sendo assim, revela-se, portanto, insustentável a interpretação constitucional de que os direitos sociais a prestações positivas do Estado estão excluídos da categoria dos direitos fundamentais, não apresentando eficácia plena e imediata aplicáveis. Isso porque a dignidade da pessoa humana só se realiza plenamente com a afirmação da aplicabilidade e efetividade dos direitos sociais.

Decerto, a dignidade da pessoa humana expressa não somente a autonomia da pessoa humana que caracteriza os direitos individuais, vinculado à idéia de autodeterminação na tomada das decisões fundamentais à existência, como também requer prestações positivas do Estado, especialmente quando fragilizada ou quando ausente a capacidade de determinação dos indivíduos. Os direitos sociais de cunho prestacional encontram-se, assim, voltados para a substancialização da liberdade e da igualdade, objetivando, em última análise, a tutela da pessoa humana em face necessidades de ordem material, tendo em vista a garantia de uma existência digna.

8.4. A INADEQUAÇÃO DOS CONCEITOS DE “RESERVA DO POSSÍVEL” NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

A questão da escassez de recursos econômicos como limite para o implemento estatal dos direitos sociais sempre desafiou a comunidade jurídica. A resposta a esse questionamento está intrinsecamente ligada ao modo de entender a eficácia dos direitos sociais e o papel do Poder Judiciário no amparo das pretensões positivas, em face do dogma liberal da separação dos poderes.

A teoria da reserva do possível representa uma adaptação de um topos da jurisprudência constitucional alemã, que afirma que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos recursos econômicos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a sua disponibilidade estaria situada no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares acerca da composição dos orçamentos públicos. Nesse sentido, a limitação dos recursos públicos passa a ser considerada verdadeiro limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais, como, por exemplo, a  saúde, a educação, a moradia e assistência social.

Seguindo essa linha de raciocínio, faltaria aos juízes não somente a legitimidade democrática como também a competência necessária para, situando-se fora do processo político propriamente dito, garantir a efetivação das prestações que constituem o objeto dos direitos sociais, submetidas, muitas vezes, a condições de natureza macroeconômica, não dispondo, portanto, de critérios suficientemente seguros e claros para solucionar a questão no âmbito estrito da argumentação jurídica.

Sendo assim, parcela substancial da doutrina vem sustentando que apenas o “mínimo existencial” poderia ser assegurado pelo Estado, como um conjunto dos direitos sociais, econômicos e culturais considerados mais relevantes, por integrarem o núcleo da dignidade da pessoa humana, apresentando validade erga omnes e sendo diretamente sindicável pelo Poder Judiciário.

Sucede, contudo, que a importação da doutrina alemã de interpretação dos direitos sociais ocorreu de forma acrítica, porquanto a não-inclusão dos direitos sociais na Lei Fundamental de Bonn, tomada como paradigma para a negação do caráter fundamental dos direitos sociais, decorreu de uma renúncia deliberada, em razão da experiência fracassada da Constituição de Weimar por força do nazismo, que culminou no enfraquecimento da força normativa daquela Carta Magna, pelo que a sua não-inclusão não implica uma renúncia ao seu ideário subjacente.

Como bem assinala Andreas Krell (2002, p. 47), a reserva do possível figura como uma verdadeira falácia no sistema jurídico brasileiro, a qual decorreria de um Direito Constitucional Comparado equivocado. Caso admitida, não seria difícil a um ente público justificar sua omissão social perante critérios de política orçamentária e financeira, enfraquecendo a obrigatoriedade do Estado em cumprir os direitos fundamentais prestacionais, que se tornariam, por conseguinte, um instrumento jurídico completamente inoperante. Se os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de outras áreas, como transportes, fomento econômico ou serviço da dívida, onde sua aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais da vida digna do ser humano: vida, integridade e saúde.

Com efeito, no sistema constitucional brasileiro, diferentemente da ordem constitucional tedesca, o legislador constituinte formulou uma opção diferenciada, baseada no modelo do constitucionalismo dirigente, pelo que, segundo todas as regras de interpretação, os direitos sociais devem ser considerados direitos fundamentais, dotados de plena eficácia jurídica.

8.5. A ACEITAÇÃO DA IDÉIA DE VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO CAMPO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A eficácia vedativa do retrocesso se afigura como uma derivação da eficácia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser elididas pela supressão de normas jurídicas progressistas. A vedação ao processo permite, assim, que se possa impedir, pela via judicial, a revogação de normas infraconstitucionais que contemplem direitos fundamentais do cidadão, desde que não haja a previsão normativa do implemento de uma política pública equivalente, tanto do ponto de vista quantitativo, quanto da perspectiva qualitativa.

Segundo J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 321), a vedação do retrocesso desponta como o núcleo essencial dos direitos sociais, constitucionalmente garantido, já realizado e efetivado através de medidas legislativas, devendo-se considerar inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem, portanto, encontra o núcleo essencial já realizado como o limite de sua atuação.

A vedação ao retrocesso costuma ainda ser polarizada pela utilização do argumento da  reserva do possível, para justificar a abstenção do Estado no implemento de políticas sociais. Com base na reserva do possível, entende-se que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está submetida à disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilidade do montante estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e dos parlamentos, através da elaboração dos orçamentos públicos, pelo que a limitação dos recursos públicos passa a ser considerada verdadeiro limite fático à efetivação da vida digna.

Deve-se reconhecer, contudo, em nome do compromisso ético do direito com a justiça, o primado da vedação ao retrocesso em face do argumento da reserva do possível, de molde a concretizar força normativa e eficacial do princípio da dignidade da pessoa humana, interpretação mais compatível com os valores e fins norteadores do sistema constitucional brasileiro.

8.6. A RECUSA À HIPERTROFIA DA FUNÇÃO SIMBÓLICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Uma das contribuições do positivismo funcionalista para a ciência do direito reside na afirmação do caráter simbólica das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Isso porque a simples positivação de certas normas na Constituição, como a que prevê o princípio da dignidade da pessoa humana, teria o condão de simbolizar a idéia de justiça de uma dada comunidade humana, garantindo a estabilidade no funcionamento autopoiético do sistema jurídico.

Ocorre que os efeitos simbólicos de fórmulas normativas de justiça como a dignidade da pessoa humana podem ocultar o grave problema da discrepância entre o mundo do dever ser (esfera normativa) e o mundo do ser (esfera da realidade), o que compromete a efetividade dos direitos fundamentais.

A hipertrofia da função simbólica das normas referentes aos direitos fundamentais geram a falsa sensação de realização de um direito justo, como se a dignidade da pessoa humana estivesse sendo assegurada pelo sistema jurídico, quando, em verdade, no plano concreto da relações sociais, verifica-se o desrespeito à existência digna dos cidadãos.

Daí advém os riscos da transformação de uma Constituição normativa numa Constituição nominalista, pois enquanto as Constituições normativas pressupõem uma força normativa que orienta as expectativas e direciona as condutas na esfera pública, as Constituições nominalistas se destacam pelo hiato radical entre texto e realidade constitucionais.

Nas Constituições nominalistas, ocorre tanto a desconstitucionalização fática, pela degradação semântica do texto constitucional e falta da generalização congruente de expectativas normativas, como a concretização desconstitucionalizante do texto constitucional, quando o texto constitucional se torna uma referência distante dos agentes estatais e cidadãos, cuja práxis se desenvolve, freqüentemente, à margem do modelo textual de Constituição.

Para Marcelo Neves (1996, p. 323), a concretização normativo-jurídica do texto constitucional é bloqueada por injunções econômicas, políticas ou ideológicas, implicando, contrariamente à codificação binária dos sistemas autopoiéticos, a quebra da autonomia operacional do sistema jurídico, ao tempo em que não se verifica a integração de uma esfera pública pluralista, pelo que o agir e o vivenciar normativos do subcidadão e do sobrecidadão fazem implodir a própria Constituição como modelo jurídico-político.

A constitucionalização simbólica da dignidade da pessoa humana figura, assim, como uma espécie de constitucionalismo aparente, que estabelece uma representação ilusória em face da realidade constitucional, transmitindo um modelo ideal ou retórico cuja realização somente seria possível sob condições sociais totalmente diversas, contrapondo-se um texto constitucional simbolicamente includente e uma realidade constitucional excludente.

Segundo ainda Marcelo Neves (1996, p. 326), essa constitucionalização simbólica de uma vida digna pode servir como álibi em favor de agentes políticos dominantes, promovendo o adiamento retórico da realização do modelo constitucional para um futuro remoto, como se isso fosse possível sem transformações radicais nas relações de poder e na estrutura social. 

Uma vez frustrada a efetividade dos direitos fundamentais, a constitucionalização simbólica do princípio da dignidade da pessoa humana pode acarretar uma deturpação pragmática da linguagem da Constituição, comprometendo a estrutura operacional e a própria autonomia/identidade do sistema constitucional, além de conduzir, nos casos extremos, à desconfiança social no sistema político-jurídico e nos agentes públicos, abalando os alicerces do Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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______. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1999.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teeoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
CUNHA JÚNIOR. Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004.
KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002.
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SOARES, Ricardo Maurício Freire.  Curso de introdução ao estudo do direito. Salvador: Editora Juspodivm, 2009.
______. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva: 2010.
______. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.