Comentários acerca do enunciados 438, recentemente editado pelo STJ
Gamil Föppel e Renata Ferrari
Comentários acerca do enunciados 438, recentemente editado pelo Superior Tribunal de Justiça
Da inadmissibilidade da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
O STJ, em uma enxurrada de produção de enunciados sumulares na última semana, aprovou inicialmente a edição do verbete nº 438, que, ao arrepio de nítidos avanços jurisprudenciais que caminhavam em sentido contrário, proibiu a aplicação da chamada “Prescrição em Perspectiva”.
A fundamentação da edição do referido texto sumular baseou-se primordialmente no frágil e insustentável argumento de que referida modalidade (?) de prescrição não possuiria previsão legal. Tal posicionamento, entretanto, não merece prosperar, fazendo concluir que não andou bem o Tribunal da Cidadania ao proibir a extinção da punibilidade através do reconhecimento da chamada Prescrição Virtual ou em Perspectiva.
Pois bem.
O Código Penal Brasileiro prevê, na redação dos seus dispositivos de números 109 e 110, duas espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva estatal, calculada com base na pena máxima abstrata prevista para o delito; e a prescrição da pretensão executiva estatal, calculada com base na pena em concreto, aplicada pelo magistrado e transitada em julgado.
Por se tratar de matéria de ordem pública, o advento da prescrição da pretensão punitiva estatal pode operar a qualquer tempo. Assim, se entre duas causas interruptivas do prazo prescricional houver o transcurso do período fixado em lei, reconhece-se extinta a punibilidade do agente.
A prescrição retroativa, por seu turno, é uma forma de aplicação da prescrição da pretensão executiva estatal, já que leva em consideração não mais a pena abstratamente cominada ao delito, mas aquela determinada pelo juiz, concretizada em sentença. Denomina-se retroativa porque opera da seguinte forma: após ser estabelecido, em sentença, o quantum da pena aplicada, verificar-se-á o prazo prescricional correspondente e, se durante o curso do processo, ou até mesmo antes dele, entre dois marcos interruptivos da prescrição, tiver transcorrido tal prazo, estará extinta a punibilidade.
A prescrição virtual, tratada pelo Superior Tribunal de Justiça como uma modalidade de prescrição sem previsão legal, trata-se, em verdade, de uma aplicação antecipada da prescrição retroativa, em benefício do réu e em homenagem à economia processual e ao interesse-utilidade do Estado repressor.
Isto porque, o raciocínio da aplicação da chamada pena em perspectiva opera da seguinte forma: não é de interesse estatal prosseguir com uma persecutio criminis que está fadada ao reconhecimento posterior de uma prescrição retroativa. Noutras palavras: quando o conjunto probatório dos autos, mormente no que toca às circunstâncias pessoais do agente, cuidar de demonstrar que uma eventual sentença condenatória fixaria pena cujo correspondente prazo prescricional já teria se exaurido, forçoso o reconhecimento da desnecessidade de prosseguimento do feito.
Dessa forma, carecem de interesse-utilidade ações penais nas quais já é possível antever que mesmo com a prolação de eventual decreto condenatório, a execução da pena será frustrada pela incidência da prescrição retroativa. Isto é, se desde o início da persecutio criminis já se vislumbra, com segurança, que a pena a ser concretamente imposta ao acusado será tragada pela prescrição, impõe-se seja obstado o feito por ausência de interesse de agir.
Os tribunais pátrios caminhavam no sentido de reconhecer tal possibilidade, representando, estreme de dúvidas, um avanço no reconhecimento e na efetivação de garantias do réu. E o Tribunal Superior, ao editar esta súmula, protagonizou um retrocesso neste aspecto. Observe-se o teor dos seguintes julgados:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 168-A, DO CÓDIGO PENAL. ESTADO DE NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, OU PROJETADA, OU PRECALCULADA, OU EM PERSPECTIVA. 1. A doutrina e a jurisprudência divergem, predominando, no entanto, a orientação que não aceita a prescrição antecipada. É chegada a hora, todavia, do novo triunfar. 2. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. Desse modo, há de reconhecer-se ausência do interesse de agir. 3. Não há lacunas no Direito, a menos que se tenha o Direito como lei, ou seja, o Direito puramente objetivo. Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. 4. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito se movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a lei "à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente" (Pontes de Miranda). 5. Recurso não provido. (ACR 1999.35.00.011674-4/GO, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,DJ p.23 de 08/09/2006). (grifos aditados).
PROCESSO PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. 1. A doutrina e a jurisprudência divergem, quanto à prescrição antecipada, predominando, no entanto, a orientação que não a admite. (...). 6. "O jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanhã" (Benjamim Cardozo). (RCCR 2002.34.00.028667-3/DF, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Rel.Acor. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,DJ p.33 de 14/01/2005).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. SUSPENSÃO DOS ARTS. 21 E 22 DA LEI Nº 5.250/67 PELO STF. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU PROJETADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a liminar concedida pelo Relator nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130/DF tão-somente no tópico em que determinara a suspensão da vigência dos artigos 20, 21, 22 e 23, todos da Lei nº 5.250/67. A medida liminar, no tópico pertinente à suspensão do trâmite dos processos relacionados àqueles dispositivos legais, não foi referendada. 2. A persecução penal, como espécie do gênero das ações estatais, deve ser eficiente, eficaz e efetiva. De nada adianta impulsioná-la quando verificada, ab initio, a impossibilidade de sua futura e eventual execução. Percebida a inutilidade do eventual e incerto provimento condenatório, é de rigor seja declarada extinta a punibilidade do agente em face da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal. 3. Inviável seja negada a aplicação do instituto por desproporcional apelo ao formalismo. Tutelar o processo penal natimorto implica malferir os basilares princípios constitucionais do Estado democrático de direito em flagrante e injustificado prejuízo do cidadão. (TRF4, RSE 2005.72.00.010620-7, Oitava Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 25/02/2009).(grifos aditados).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PERSECUÇÃO PENAL. EFETIVIDADE. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU PROJETADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A persecução penal, como espécie do gênero das ações estatais, deve ser eficiente, eficaz e efetiva. De nada adianta impulsioná-la quando verificada, ab initio, a impossibilidade de sua futura e eventual execução. Percebida a inutilidade do eventual e incerto provimento condenatório, é de rigor seja declarada extinta a punibilidade do agente em face da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal. 2. Inviável seja negada a aplicação do instituto por desproporcional apelo ao formalismo. Tutelar o processo penal natimorto implica malferir os basilares princípios constitucionais do Estado democrático de direito em flagrante e injustificado prejuízo do cidadão. 3. Extinção da punibilidade dos agentes frente à prescrição em perspectiva que autoriza a sumária absolvição dos agentes em julgamento antecipado da lide (Código de Processo Penal, artigo 397, inciso IV, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008). (TRF4, APN 2005.04.01.023823-0, Quarta Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 31/10/2008). (grifos aditados).
Cumpre destacar que também a abalizada doutrina brasileira manifesta-se a favor da prescrição pela pena antecipada, colha-se, a título exemplificativo o magistério de Rogério Greco, que, tratando do tema ora analisado, questiona:
Qual seria a utilidade da ação penal, que movimentaria toda a complexa e burocrática máquina judiciária, quando, de antemão, já se tem conhecimento de que ao final da instrução processual, quando o julgador fosse aplicar a pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal? Seria fazer com que todos os envolvidos no processo penal trabalhassem em vão, pois que, desde o início da ação penal, já se saberia que seria impossível a formação do título executivo penal.
Além de ser frágil o argumento da ausência de previsão legal, quando já se demonstrou tratar-se, em verdade, de uma aplicação antecipada da prescrição retroativa, a prescrição em perspectiva pode ser haurida do sistema principiológico inserto na Constituição Federal, decorrendo dos princípios do devido processo legal, da intervenção mínima e da proporcionalidade, bem como da instrumentalidade do processo em relação ao direito penal material.
Decerto que a observância do princípio do devido processo legal não se coaduna com o prosseguimento de uma ação penal cuja condenação será insuscetível de execução, revelando um inútil exercício da jurisdição penal, que atuará apenas de maneira simbólica, numa canalização de esforços para processos inúteis. Outrossim, se a intervenção penal deve ser mínima, não pode ela incidir sobre situações nas quais já se mostra desnecessária a aplicação de uma pena, ante o transcurso de longo lapso temporal.
Insta consignar, ainda, que a prescrição antecipada encontra amparo na instrumentalidade do processo penal, porquanto este só deve subsistir quando há possibilidade de aplicação de uma pena a qual só se legítima por meio do processo. Entretanto, quando esta pena hipotética se revela inaplicável no plano fático, carece o processo de objetivo legitimador, servindo apenas para estigmatizar o sujeito passivo, representando, ele mesmo, a imposição de uma pena. Ora, se o processo é o meio constitucionalmente legítimo para aplicação de uma pena, como justificar uma marcha processual quando já se pode antever que a impossibilidade de aplicação de qualquer sanção?
Também o princípio constitucional da eficiência justifica o acolhimento da prescrição antecipada, haja vista que a tramitação de um processo-crime é altamente dispendiosa para o Estado, que faz uso de seus recursos humanos e materiais para viabilizar o exercício da jurisdição penal, que nesse caso, se mostrará inútil. São notórios todos os custos decorrentes da instauração de um processo penal, seja para o sujeito passivo, que se sujeitará a todas as mazelas da persecução penal, seja para o Estado, e sua máquina burocrática inutilmente movimentada, ante a certa causa extintiva de punibilidade que se verificará ao final do processo.
Por derradeiro, a prescrição em perspectiva pode ser extraída do princípio da proporcionalidade, eis que de um processo penal natimorto só decorrem prejuízos, seja para sociedade, com os altos custos financeiros, assim como a propagação da crença da ineficácia da tutela penal; seja para o sujeito passivo, a quem o intempestivo processo só acarretará estigmatização e angústia.