Algumas considerações sobre a “Lei Seca”

Gamil Föppel
O autor é advogado, Doutorando pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2005), graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Gisela Borges
A autora é advogada do Escritório Gamil Föppel Advogados Associados, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2008), pós -graduanda em Direito do Estado pelo JusPodivm.

Algumas considerações sobre a “Lei Seca”

A despeito de a Lei 11.705/2008, mais conhecida com “Lei Seca”, ter entrado em vigor há pouco mais de um ano, ainda são muitas as discussões acerca das mudanças operadas pela aludida legislação, máxime quanto ao delito capitulado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Por oportuno, cumpre transcrever o referido dispositivo: Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência (1) de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008). Como se percebe, somente incidirá nas penas do referido tipo penal aquele que for flagrado com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Em geral, para a constatação de tal teor alcoólico, os agentes de trânsito costumam convidar os motoristas para realização do etilômetro (teste do “bafômetro”). Note-se que antes do advento da lei 11.705/2008, o delito de dirigir alcoolizado não trazia a exigência de indicação do teor alcoólico, mas apenas que o sujeito estivesse dirigindo sob a influência  do álcool. Portanto, de acordo com a legislação vigente anteriormente, não havia um parâmetro objetivo para configuração do delito de dirigir alcoolizado, como ocorre atualmente. Se por um lado, a fixação desse parâmetro (seis decigramas de álcool por litro de sangue) traz maior segurança jurídica, uma vez que o condutor sabe quando incidirá na norma incriminadora, por outro, subordina a produção da prova indispensável para materialidade do delito à vontade do próprio condutor.

Explica-se.
Em razão da fixação do teor alcoólico mínimo por litro de sangue para a consumação do delito, é imprescindível para a aferição do aludido teor a realização de exame pericial. Registre-se que o exame pericial efetivamente seguro para medir a concentração de álcool é o exame de sangue, uma vez que somente este poderá afirmar, com segurança, o teor alcoólico por litro de sangue, conforme exigido pela norma. Note-se que, quanto ao etilômetro, usualmente utilizado por agentes de trânsito, é grande a discussão acerca da sua (in)idoneidade para indicação precisa do teor alcoólico, haja vista o mede por ar expelido e não por litro de sangue. Sem querer, por ora, adentrar na análise quanto à imprestabilidade do etilômetro, cumpre consignar que os dois exames periciais supra indicados necessitam, impreterivelmente, da submissão do condutor do veículo à solicitação do agente de trânsito. Isso porque, a todos é garantido o direito de não produzir provas contra si mesmo (2), corolário do direito fundamental ao silêncio inserto no art. 5º, inciso LXIII. Com efeito, uma vez solicitado ao motorista a realização do bafômetro ou do exame de sangue a fim de medir a concentração de álcool, este pode, legitimamente, recusar-se, uma vez que não está obrigado a colaborar na produção de uma prova que lhe poderá ser desfavorável. Com efeito, os indigitados exames representam intervenções corporais às quais o sujeito passivo não pode ser compelido a submeter-se. Neste ponto, merece referência o parecer interno recentemente lavrado pela Advocacia-Geral da União para a Polícia Rodoviária Federal. Malgrado tratar-se de um parecer interno, foi vastamente disponibilizado na internet e por isso a ele se teve acesso. Neste parecer, o aludido órgão sustenta que a recusa do condutor do veículo à realização do teste do bafômetro retrataria o delito de desobediência, capitulado no art. 330 do Código Penal, in verbis: Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Ora, com a devida venia, tal entendimento está em descompasso com todas as garantias processuais conquistadas ao longo de séculos e conferidas ao sujeito passivo da persecução penal, uma vez que busca penalizar aquele que se vale de um direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o de não produzir provas contra si mesmo. Assim como aquele investigado que se cala face às perguntas formuladas por um delegado de polícia ou por um magistrado, tem o condutor do veículo o direito de recusar-se a realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue. Dessa forma, carece de razoabilidade jurídica o parecer emitido pela Advocacia Geral da União, porquanto não se pode compelir alguém a permitir que nele se façam intervenções corporais, sob pena de responsabilização penal pelo delito de desobediência. Vale ressaltar, inclusive, que para incorrer no crime de desobediência, deve o sujeito descumprir ordem legal de funcionário público. Por óbvio, não há que se cogitar da legalidade de uma ordem que obrigue outrem a produzir provas contra si mesmo, porquanto flagrantemente contrária aos dispositivos constitucionais já mencionados. Nesse contexto, se somente terá viabilidade a ação penal que esteja lastreada nos resultados obtidos a partir dos mencionados exames (3) (vale registrar que não obstante entendimentos em sentido contrário, já há decisão do Supremo Tribunal Federal neste sentido, vide HC 100472) e estes dependem da submissão espontânea do motorista, conclui-se que a alteração legislativa acabou sendo mais benéfica para o motorista que dirige embriagado, uma vez que, antes das aludidas alterações, a ingestão de bebida alcoólica pelo condutor do veículo poderia ser atestada por outros meios que independiam da vontade do sujeito, a exemplo do exame clínico, sendo suficiente para a incidência da norma que o sujeito estivesse dirigindo sob a influência do álcool, critério subjetivo que comportava outros meios probatórios além do etilômetro e do exame de sangue. Cumpre consignar que não se está, com este artigo, incitando as pessoas para que se recusem a realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue, mas apenas expondo-se comentários acerca da novel legislação que, como já se disse nas linhas introdutórias deste artigo, ainda enseja muitas discussões e cujo real alcance há de ser definido pela jurisprudência pátria, mediante a análise dos casos concretos que serão postos sob apreciação.

Notas: (1) a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. (2) Nesse sentido, é o art. 8°, g, do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi incorporado ao ordenamento brasileiro. (3) Nesse sentido, colha-se trecho de decisão monocrática proferia pelo Ministro Eros Roberto Grau, no Habeas Corpus de nº 100472: “O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoolico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do “bafômetro”, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica.”.