ISS na construção civil e a dedução do custo com os materiais empregados na obra

A prática da advocacia, constantemente, coloca-nos em contato com o questionamento dos empresários do ramo de construção civil acerca da possibilidade de deduzir o custo dos materiais empregados na construção, da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Serviço - ISSQN.

 

A dúvida e a insegurança são pertinentes, tendo em vista a grande quantidade de legislação, principalmente as de âmbito municipal, que trata da matéria, bem como diante das oscilações nos posicionamentos judiciais sobre o assunto.

 

Cada município estabeleceu a dedução dos custos dos materiais da maneira que entendeu melhor, ao seu livre arbítrio, o qual parece ser nitidamente influenciado pelo critério do “aumento da arrecadação”. Uma boa parte dos municípios brasileiros criou uma série de limitações para que sejam realizadas as deduções, chegando, às vezes, a suprimir a possibilidade de fazê-las .

 

Todavia, cumpre lembrar que qualquer legislação municipal que venha a restringir a dedução destes gastos deve ser afastada, posto que não se sobrepõe à legislação federal que trata do assunto. Insta observar que a Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais que tratem de tributos e suas espécies, em especial no que se refere aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes .  

 

Desse modo, é o art. 9º, §2º, alínea “a” do Decreto-Lei nº. 406/68 (recepcionado pela ordem jurídica vigente com o status de Lei Complementar ) e, mais recentemente, a Lei Complementar nº. 116/2003, que regularam a matéria em discussão. Veja-se o que dispõem os mencionados dispositivos:

 

Decreto Lei 406/68

Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 1969)

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 1969)

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.

 

Lei Complementar 116/2003

Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

 

É evidente, portanto, que a legislação que deve valer é aquela exarada mediante Lei Complementar. É ela que prevalece! Caso os municípios insistam em criar obstáculos ao exercício do direito à dedução, o contribuinte deve se socorrer do poder judiciário.

 

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça haver se manifestado, em diversas oportunidades, contrariamente aos interesses dos contribuintes , parece que agora está adequando o seu posicionamento àquele do Supremo Tribunal Federal, última palavra na ordem jurídica, que já atestou o direito à dedução dos custos com os materiais da base de cálculo do ISS em várias oportunidades, inclusive em sede de regime de “Repercussão Geral” .

 

E o raciocínio é muito lógico e coerente! Somente deve ser tributado pelo ISS aquilo que efetivamente se constitui como serviço, de modo que o custo dos materiais não se enquadra nesse conceito. A aquisição dos materiais pelo construtor já foi tributada pelo ICMS e ele apenas irá utilizar aqueles materiais na prestação do seu serviço. A CIRCULAÇÃO DAQUELA MERCADORIA JÁ FOI TRIBUTADA! O pagamento do preço dos materiais não remunera o serviço, mas apenas reembolsa o construtor.

 

E não se mostra pertinente o entendimento de que o construtor também lucra com a “venda” do material. Este raciocínio não é coerente, posto que a dedução é realizada à título de CUSTO, mediante prova documental,  que no caso ora tratado são as notas fiscais de compra do material! Não é permitido deduzir um valor maior que aquele constante da nota de aquisição, ou seja, não é possível deduzir o lucro embutido na nota fiscal de aquisição do material. 

 

Dessa forma, é mais do que legítimo o inconformismo do empresariado do ramo da construção civil, que tem sim o direito a deduzir o custo com os materiais da base de cálculo do ISS, o qual está assegurado por Lei e é ratificado pela Suprema Corte do país.

 

Há, por fim, uma situação específica que merece ser observada.

 

Diversas legislações municipais permitem a dedução do custo dos materiais com base em uma presunção (vide as disposições do Código Tributário Municipal de Feira de Santana/BA ) percentual sobre o valor total da nota fiscal. Presume-se, por exemplo, que o valor dos custos com os materiais foi de 50% sobre o valor da nota, tributando, pelo ISS, somente os outros 50% da nota, que efetivamente se caracterizariam como serviço. 

 

Tal presunção se justifica no momento em que dispensa a realização de prova, por parte do construtor, do custo com os materiais na obra. Por outro lado, auxilia o município que não precisa fiscalizar e apurar o procedimento de dedução, com a verificação dos documentos fiscais dos materiais utilizados. 

 

Contudo, há de se ressaltar que a presunção mencionada consiste em uma faculdade do contribuinte, ou seja, trata-se de uma opção, que pode ser utilizada ou não. Se o contribuinte optar por deduzir todo o custo do material, desde que faça a prova disso, o município não tem como se opor.

 

Dessa forma, o contribuinte que esteja sendo prejudicado, em decorrência da imposição de obstáculos impertinentes e arbitrários, por parte dos municípios, à dedução dos gastos de materiais da base de cálculo do ISS, deve se socorrer do Poder Judiciário, para fazer valer o seu direito. 
 

Bruno Nou
Advogado do Mendonça e Associados - Advogados