A inaplicabilidade ordinária do CDC nas prestações de serviços públicos: o caso da cobrança da taxa de religação de fornecimento de água

Inicialmente, é preciso advertir que existem diversas posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da adoção das regras consumeristas ordinárias, principalmente o Código de Defesa do Consumidor (CDC), às relações de “consumo” travadas em função do fornecimento ou prestação de serviço público. Há os que admitem, aqueles que admitem com ressalva e os que não admitem, estes últimos em função da natureza jurídica da relação. Esta última merece maior atenção neste artigo.

No ordenamento pátrio, além do art. 150, §3º, da Constituição Federal de 1988, que faz menção expressa ao termo “usuário”, para referir-se ao “consumidor” de serviços públicos, merece destaque a consagração definitiva do termo, alçado então à categoria de conceito jurídico, pela mesma Lex Legum no seguinte dispositivo:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – omissis;

II – os direitos dos usuários. (grifo nosso)

Fica claro que a Constituição Federal diferencia direitos do “usuário” de direitos do “consumidor”, pois caso contrário utilizaria esta última expressão, já consagrada em texto legal específico, qual seja o CDC (Lei nº 8.078/1990). 

Há um regime estatutário específico a ser seguido no caso dos serviços públicos, na regulamentação de sua prestação, que o retira do âmbito ordinário, ficando clara a opção do legislador constituinte pela indicação textual.

A diferença de tratamento constitucional ressalta a impossibilidade de se pretender identificar as duas figuras. O consumidor é um agente da economia de mercado (art. 170, V, da Constituição); o usuário é o destinatário de uma prestação que, por definição, está fora do mercado (art. 175 da Constituição). O consumidor tem uma posição jurídica caracterizada pela titularidade de direitos subjetivos; o usuário ocupa uma posição jurídica instrumental para a realização dos valores que inspiram a definição de certos serviços como públicos, pelo que titulariza direitos subjetivos funcionalizados. O usuário tem direitos em relação à criação e organização do serviço completamente incompatíveis com a posição jurídica de um consumidor.” As relações entre fornecedor e usuário de serviço público, assim, deve ser regida por diplomas materializadores do direito público, e, apenas, subsidiariamente aplicar-se-á o CDC.

Prima facie, então, não há que se falar em violação de direitos do consumidor e aplicar o CDC, como ocorre comumente em diversas ações, para sustentar suposta abusividade nas práticas dos fornecedores de serviços públicos. Tome-se como exemplo a possibilidade de cobrança de taxa de religação de fornecimento de água, que vem sendo constantemente rechaçada pelo Poder Judiciário.

Antes, porém, com o escopo de rebater definitivamente os argumentos contrários, fulcrados no CDC, merece destaque a inaplicabilidade de dispositivos específicos que fornecem o arcabouço jurídico das ações supostamente protetivas dos “consumidores”, senão vejamos.

O art. 6º, X, do CDC, preconiza a adequação e eficiência dos serviços públicos e o art. 22, acrescenta a segurança e a continuidade.

O serviço é adequado e eficiente quando ele é apto para atender as necessidades do usuário de maneira eficaz, ou seja, ele satisfaz à demanda da sociedade.

É seguro quando não expõe o seu usuário a riscos, lembrando, neste particular, inclusive, que a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, justamente pela inadmissibilidade de riscos na prestação estatal. Aqui aplica-se a analogia, por equiparação.

A continuidade do serviço preconiza a impossibilidade da interrupção de seu fornecimento, a paralisia do fornecedor, salvo nas hipóteses admitidas pelo sistema jurídico (Constituição, lei, jurisprudência e doutrina), como o caso do inadimplemento.

Pergunta-se: onde está no CDC a regra que proíbe a cobrança da “taxa de religação”? Resposta objetiva: inexiste!

Há uma interpretação tendenciosa, típica dos que militam com o direito consumerista, para proteger a parte hipossuficiente economicamente, extraindo dos comandos legais acima indicados regra que inexiste. Este entendimento não pode ser aceito, o direito não é passível de manipulação, como assevera Lenio StrecK: “A Constituição não pode ser o que o intérprete quer” !

Mesmo que se aplicasse o CDC, não há dispositivo que vede a cobrança da “taxa de religação”.

Ao contrário disso, há determinação legal expressa autorizando a previsibilidade contratual para a referida cobrança, na legislação que disciplina direitos e deveres de fornecedores e usuários de serviços na área de saneamento, norma aplicável ao caso pelos motivos anteriormente expostos, qual seja a Lei nº 11.445/2007, ao disciplinar que:

Art. 12. omissis.

§1º. A entidade de regulação definirá, pelo menos:

(...)

IV – os mecanismos de pagamento de diferenças relativas a inadimplemento dos usuários, perdas comerciais e físicas e outros créditos devidos, quando for o caso. 

§2º. O contrato a ser celebrado entre os prestadores de serviços a que se refere o caput deste artigo deverá conter cláusulas que estabeleçam pelo menos:

(...)

V – as regras para a fixação, o reajuste e a revisão das taxas, tarifas e outros preços públicos aplicáveis ao contrato;

VI – as condições e garantias de pagamento;

(...)

IX – as penalidades a que estão sujeitas as partes em caso de inadimplemento.

Art. 29. omissis.

§1º. Observado o disposto nos incisos I a III do caput deste artigo, a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços de saneamento básico observará as seguintes diretrizes:

(...)

V – recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência. 

 

Na ausência de disciplina direta por parte do agente regulador e diante da previsão contratual da cobrança da “taxa”, com espeque nos dispositivos legais indicados, não resta dúvida acerca da legalidade da cobrança, e por consequência a ilegalidade e inconstitucionalidade de leis municipais que vêm proibindo essa prática, como consequência lógica.

A natureza desta cobrança é de ressarcimento por despesas extraordinárias geradas pelo inadimplemento do usuário, legalmente acobertada.Inequívoco, portanto, o afastamento da alegada proteção ao consumidor e a aplicação das regras referentes à prestação de serviço de fornecimento de água aos seus usuários, em respeito aos ditames constitucionais e legais.