O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL E A TUTELA PENAL SIMBÓLICA
Fabiano Pimentel
Advogado Criminalista em Salvador/Ba. Especialista em Ciências Criminais pela UFBA. Mestrando em Direito Público pela UFBA. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade 2 de Julho e da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas da Bahia. Professor do Curso de Pós-graduação em Ciências Criminais da UNIFACS. Professor da Escola Superior da Defensoria Pública do Estado da Bahia e da Escola Superior de Advocacia - ESAD.
O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL E A TUTELA PENAL SIMBÓLICA
Para esclarecer o conceito do delito de assédio sexual, relembramos o Prof. César Roberto Bitencourt :
“ Mas enfim, assediar sexualmente, sob o aspecto criminal, significa constranger alguém, com o fim especial de obter concessões sexuais, abusando de sua condição de superioridade ou ascendência decorrentes de emprego, cargo ou função. Destacando-se, fundamentalmente, quatro aspectos: a) ação de constranger (constranger é sempre ilegal ou indevido); b) especial fim (favores ou concessões libidinosas); c) existência de uma relação de superioridade ou ascendência; d) abuso dessa relação e posição privilegiada em relação à vitima”.
Com efeito, algumas caraterísticas são fundamentais para a caracterização do delito de assédio sexual: a primeira delas está relacionada ao verbo constranger que significa: coagir, compelir, forçar, impelir, impor, injungir, oprimir, sujeitar contra a vontade própria, sendo uma conduta não consentida.
Analisando o tipo penal, percebemos que o legislador escreve “constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”, mas não especifica: constranger a que ? mediante o que ? Ora, quem constrange, constrange alguém a alguma coisa e mediante algo (violência, grave ameaça) e neste ponto não especificou o legislador, deixando a idéia de que o delito é de livre execução, e que não exige o emprego de um meio necessário, (violência ou grave ameaça), bastando apenas o “temor reverencial ou a insistência constrangedora do sujeito ativo” , o que dá ao tipo penal uma abstração muito grande, sendo considerado um tipo penal aberto.
A segunda caraterística do tipo é o elemento subjetivo fulcrado no dolo (não se admite a forma culposa) e com o fim de obter vantagem sexual. A expressão vantagem sexual nada mais é que benefício, emolumento, ganhadia, logro, proveito libidinoso ou voluptuoso.
A expressão “vantagem sexual” possui sinônimo no direito penal espanhol, sendo utilizada a expressão “favores de naturaleza sexual”. Para explicar o uso de tal expressão, várias são as correntes doutrinárias trazidas pela Profa. Ângela Matallin Evangelioa, da Universidade de Valencia. De todas, ficamos a corrente mais restrita, citada pelo ilustre Prof. Rômulo Moreira , in verbis: “ Para a tipificação de delito previsto em nosso Código Penal, entendemos ser necessário que o constrangimento feito pelo agente tenha como fito manter com a vítima ato sexual: conjunção carnal ou ato libidinoso diverso”.
As últimas caraterísticas do tipo estão relacionadas a existência de uma relação de superioridade ou ascendência. O delito de assédio sexual está diretamente relacionado com o poder que o agente possui para sujeitar a vítima. Por isso, o tipo penal descreve o elemento “superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função”. Em sendo assim, para que se realize o tipo penal, é indispensável que o agente seja hierarquicamente superior à vítima e que se utilize dessa condição de superioridade.
Ressalte-se que a simples posição de superioridade ou ascendência, não caracteriza o crime, mas sim a utilização dessa condição para a obtenção de favores sexuais. O agente deve utilizar-se do poder que possui sobre a vítima para constrangê-la ao ato sexual. Tais ameaças geralmente se concretizam com a promessa de perda do emprego, perda de promoções, ou até mesmo redução de salários.
Essa condição de superioridade laboral, tem ensejado algumas críticas quanto a conduta, igualmente constrangedora, mas que se encobertariam pela ausência de tipicidade, como é o exemplo de padres que assediam fiéis, ou do pai que assedia sua própria filha. Estes exemplos não seriam considerados típicos pelo art. 216A do Código Penal, por ausência do elemento “superior hierárquico”, com fulcro no princípio do nulla poena sine lege.
O assédio sexual é, dessa forma, um delito próprio pois exige a superioridade hierárquica ou ascendência estando diretamente ligado a condição laboral pública ou privada; formal, por não exigir um resultado naturalístico, mas sim a mera conduta do agente; doloso, não admite a forma culposa; de consumação instantânea e plurissubsistente, podendo ser praticado em mais de um ato.
Via de regra é de ação penal privada, que se processa mediante queixa-crime, nos termos do artigo 225 do Código Penal, podendo ser pública condicionada a representação se o ofendido tiver a condição de miserabilidade. Em havendo crime complexo, com resultado morte ou lesão grave, a ação penal será pública incondicionada.
Pelo exposto, percebemos que o delito tipificado no art. 216 A do Código Penal, está mais relacionado com o direito laboral do que com a área criminal, mesmo assim, o legislador insiste em conceder a proteção criminal a conduta que poderia ser melhor resolvida na área cível, trabalhista ou administrativa. Não estamos aqui discutindo a importância dos bens jurídicos tutelados, a saber: a honra e a liberdade nas relações sexuais, ou ainda a dignidade nas relações laborais, mas sim a forma em que ele está sendo protegido, ou seja a desnecessidade da tutela penal para proteger os bens jurídicos referidos.
Não se diga que o direito penal encontra-se à mercê de bem jurídicos dessa categoria pois, os artigos 146 (constrangimento ilegal), 147 (ameaça), 215 (posse sexual mediante fraude, 217 (sedução) e outros, já tutelam a liberdade sexual.
Fica a pergunta: Há necessidade de mais um delito dessa natureza? O direito penal é a melhor forma de tutela desse bem jurídico ? ou a nova roupagem do delito de assédio sexual trará apenas uma proteção simbólica, já que estamos diante de um delito que, em tese, admite a suspensão condicional do processo de acordo com o art. 89 da lei 9.099/95.
A tutela penal não irá diminuir a incidência desse delito, mais penas não significam menos delitos, mas apenas mais tipos; de sorte que, mais um delito no código penal não dará a proteção necessária à liberdade sexual, mas sim, nos parece, uma proteção meramente simbólica e sem a efetividade esperada .
O direito penal da atualidade está alicerçado dentro de um pensamento minimalista, ou seja, a utilização do direito penal apenas em ultima ratio, tendo, portanto, um caráter subsidiário, secundário, residual... Logo, a proteção penal não deve a primeira forma de proteção a bens jurídicos, mas sim a última.
Pelo exposto, fácil é discordar veementemente da proteção penal para o delito de assédio sexual pelo caráter meramente simbólico, sem real efetividade, trazido pelo direito penal, que nunca foi e nunca será a solução para os problemas da nossa sociedade.
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1Bitencourt, César Roberto. Assédio sexual: contribuição jurídico normativa da globalização. Internet, in www.direitocriminal.com.br, edição de 21.08.2001.
2Bitencourt, César Roberto. Assédio sexual: contribuição jurídico normativa da globalização. Internet, in www.direitocriminal.com.br, edição de 21.08.2001
3Moreira, Rômulo de Andrade. O novo delito de assédio sexual. In: Jus Navegandi, nº 51. Internet: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2285 [ cap. 09.12.2001]
4Queiroz, Paulo. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del-rey, 2002.