Recente posicionamento do STF acerca da vedação à substituição de pena no crime de tráfico ilícito de entorpecentes

Márcio Bellazzi e Gamil Föppel

 

Advogados Márcio Bellazzi e Gamil Föppel

 

Recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da vedação à substituição de pena no crime de tráfico ilícito de entorpecentes

 

Em 2006, foi sancionada a Lei n. 11.343, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabeleceu medidas atinentes à prevenção e repressão das condutas associadas à produção, distribuição e consumo de substâncias psicoativas consideradas ilícitas.

Trata-se da lei brasileira antidrogas, que revogou a antiga Lei n. 6.368/76, e constitui um diploma legislativo deveras significativo não apenas para os operadores do direito, mas também para o público em geral.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal colocou em pauta a discussão acerca de um dispositivo específico da mencionada lei, qual seja, o que veda de modo expresso a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos condenados pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, § 4º e art. 44, da Lei n. 11.343/2006).

Com efeito, o objeto da discussão orbita em torno de saber se a vedação à substituição de pena no crime de tráfico ofende ou não o princípio constitucional da individualização da pena, consignado no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

Ressalte-se que tal substituição é possível, uma vez que a pena mínima do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de 05 (cinco) anos, existindo uma causa de diminuição de pena constante no próprio § 4º do art. 33 da supracitada lei, que, uma vez aplicada, pode deixar a pena de um condenado no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Assim, ao menos em tese, atendidos os outros requisitos legais, a substituição é cabível.

Pois bem.

Ao apreciar a matéria no julgamento do Habeas Corpus nº 97256/RS, o Pretório Excelso afetou a questão ao Plenário, e, no último dia 01/09/2010, por maioria de votos, concedeu a ordem para permitir a substituição de pena almejada, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º, art. 33, e repetida (sabe-se lá porque) no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.

A nosso sentir, foi acertada a decisão da Suprema Corte, porquanto não há como negar que a referida vedação contida na lei antidrogas ofende, a um só tempo, os princípios da individualização da pena e da isonomia.

Explica-se.

O princípio da individualização da pena trata-se de uma garantia constitucional penal que doutrinariamente é concebido em três etapas distintas, a saber: a individualização legislativa, a judicial e a executória. Na primeira fase, também chamada de cominação, o legislador valora condutas, tipificando-as e prescrevendo sanções. Nesta fase, o legislador não é livre para estabelecer indiscriminadamente qualquer tipo de punição ou mesmo criar normas proibitivas ao seu alvedrio. Está limitado pelos princípios e garantias constitucionais. Já na fase judicial (ou de aplicação), o juiz aplica a pena de acordo com a cominação legal. Por fim, na etapa executória, o Estado põe em prática a pena concretamente fixada na fase anterior, operando a individualização dos reclusos, a fim de respeitar as suas particularidades.

Neste sentido, percebe-se que as etapas do conceito individualizador são destinadas a garantir o axioma da pena particularizada, ou rigorosamente personalizada, inextensível, pois, a qualquer outro indivíduo.

Ademais, detentor de matriz constitucional, o princípio da individualização da pena representa verdadeiro baluarte na proteção dos direitos individuais. Isto porque, repelindo generalizações baseadas na espécie abstrata do tipo legal, o princípio indica ser relevante a consideração do quadro fático em que se insere o crime, assim como as circunstâncias da pessoa que infringiu a norma penal.

Seguindo esta linha de intelecção, pode-se afirmar indubitavelmente que a vedação à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no delito de tráfico de entorpecentes ofende a individualização da pena.

Ora, quando o legislador determina em abstrato que o delito em questão só pode ter como sanção a pena privativa de liberdade, despreza-se por completo qualquer consideração acerca da situação fática na qual se inseriu a infração. Isto é, quando o comando proibitivo parte de pré-concepções, estabelecendo, por exemplo, que o crime de tráfico só pode ser combatido com pena de prisão, independentemente da análise subjetiva do caso e da ponderação acerca da real gravidade da conduta do infrator, invade o legislador uma seara que não lhe pertence, afinal, a ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto ha de ser feita pelo juiz.

Com efeito, é tarefa do julgador, analisando o caso concreto posto a julgamento, indagar qual espécie de pena deve ser aplicada: se privativa de liberdade, se restritiva de direitos ou multa. Assim como é tarefa privativa sua estabelecer a quantidade de pena, o regime prisional, a possibilidade de se recorrer em liberdade, a valoração das circunstâncias judiciais, dentre outras. Somente com a análise detalhada e fundamentada de todas as características que envolveram o delito, é que se pode dar concretude ao mandamento constitucional da individualização da pena, donde se conclui que é o magistrado, no plano concreto, quem efetiva este princípio constitucional.

Ao que tudo indica, a Lei n. 11.343/2006 teve desconfiança em relação à atividade do juiz criminal a partir do momento em que retirou dele a tarefa de avaliar, no caso concreto, qual espécie de pena a ser aplicada no crime de tráfico. Nesse contexto, preferimos optar pela lhaneza da linha que entende que o legislador se ‘equivocou’ ao estabelecer a vedação, porquanto, em verdade, com sua opção, além de padronizar hipóteses fáticas diversas, tratando-as com o mesmo rigor punitivo, o legislador subtraiu sobremaneira a atividade do magistrado.

Parece-nos inconcebível que uma norma geral e abstrata tenha aptidão para prever todas as hipóteses fáticas, tal como se o legislador fosse dotado de poderes místicos de sorte a que pudesse antever todas as circunstâncias, motivos, consequências, características dos infratores, lesividade da conduta, enfim, todos os aspectos que envolvem o delito, e que pudesse, de posse destas previsões, categoricamente dizer qual espécie de pena seria a mais recomendável no caso concreto. Definitivamente, isto não existe.

Por outra vertente, nota-se que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ofende também o princípio da isonomia.

Ora, é evidente que no submundo do tráfico de drogas existem as figuras do pequeno traficante, também chamado de “mula” ou “aviãozinho”, e a figura do grande traficante, aquele que explora o mercado ilícito das drogas, atuando como verdadeiro empresário. Não há como negar existir uma diferença abissal entre os dois. Enquanto um é parte de uma estrutura podre, o outro é pernicioso para a sociedade por financiar e estar diretamente ligado à criminalidade organizada. Sendo assim, ambos não podem ter o mesmo tratamento em matéria penal, embora o legislador não tenha assim entendido.

Por certo, o que se pretende aqui não é defender indiscriminadamente a aplicação de penas restritivas de direitos a todo e qualquer condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Apenas o que se sustenta é que o princípio da isonomia seja respeitado na sua célebre definição aristotélica, segundo a qual os desiguais devem ser tratados de modo desigual, na medida das suas desigualdades, para que assim se alcance a igualdade material. Não se pode aceitar que condenados com perfis distintos tenham o mesmo rigor punitivo. Isto é tratar igualmente desiguais, inadmissível, pois.

E não se venha com o argumento segundo o qual a razão de ser do rigor punitivo dispensado para os condenados por tráfico tem lugar na gravidade in abstracto do delito. Existem diversos outros crimes mais ou tão graves na legislação penal que não possuem expressa vedação legal para a aplicação das penas alternativas. Além disto, o crime de tráfico de drogas, em geral, nem é cometido com violência ou grave ameaça, salvo nos casos de tráfico organizado, cujos exploradores em verdade são seres muito poderosos, que ameaçam violentamente o corpo social com o crime organizado. Para estes, sim, o cárcere é a melhor punição.

Ao que nos parece, o que avulta e avilta - com o devido perdão pelo trocadilho – o tratamento penal do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é esse rigor punitivo que lhe foi dispensado. A genérica e abstrata proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é lamentável. Demonstra uma insistência na idéia de que a prisão seja a melhor alternativa para a prevenção e repressão do crime. Ignora, pois, a própria falência do sistema prisional brasileiro.

Portanto, a nosso sentir, andou bem o Supremo Tribunal Federal ao permitir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no recente julgamento do HC nº 97256/RS (relator: Carlos Ayres Brito; data de julgamento: 01/09/2010), oportunidade em que a Magna Corte declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da multicitada vedação legal. Que isto represente o primeiro passo para se declarar concretamente a incompatibilidade do dispositivo com os preceitos constitucionais. É o que se espera.