Tributo em Pauta: DIFAL-Compras - Mais uma possível tese tributária

 

As teses tributárias são aquelas ações judiciais em que os contribuintes pleiteiam o reconhecimento de que o fisco lhes está cobrando tributo indevido ou a maior. Normalmente são questões que demoram décadas para serem resolvidas em última instância pelo Poder Judiciário, com efeito vinculante para todos (contribuintes e fisco).

 

Estas teses tributárias consistem, em apertada síntese, na identificação de que algum tributo exigido pelo fisco não está em consonância com a Constituição Federal ou com as demais leis do nosso ordenamento, e que, por isso, o contribuinte tem o direito de não pagá-lo da forma exigida pelo fisco, além de receber de volta tudo aquilo que pagou indevidamente ou a maior, respeitado o prazo de até 5 (cinco) antes da data do ajuizamento da ação.

 

Elas representam, na verdade, o exercício de um direito constitucional do contribuinte de questionar judicialmente a cobrança do tributo que entende indevida. É bom avisarmos logo de antemão que o exercício desse direito não acarreta risco de fiscalização, de perseguição política ou qualquer outro prejuízo para o contribuinte. Ainda que isso tenha sido praxe há décadas atrás, há muito tempo o nosso ordenamento jurídico não permite tais condutas por parte do Estado, e nos municia dos remédios constitucionais necessários caso haja alguma eventual prática de atos abusivos por entes estatais.

 

Além de não acarretar riscos, o ajuizamento das teses tributárias também é uma boa conduta para os contribuintes que pretendem se organizar e planejar para economizar tributos. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) costuma modular os efeitos das suas decisões quando julga que um determinado tributo é inconstitucional, impedindo com que os contribuintes que já não tenham ajuizado as suas demandas não possam pleitear mais o recebimento de volta dos valores recolhidos indevidamente. 

 

O vasto campo das teses tributárias iniciou 2022 incrementado com a discussão do DIFAL (Diferencial de Alíquotas), em razão da publicação da LC nº 190/2022, assunto que já foi brilhantemente tratado por Leandro Aragão Werneck nesta coluna. Quem ainda não leu, corre lá e dá uma conferida porque ficou imperdível (veja aqui).  

 

Em síntese, a tese tributária consiste nos desdobramentos do julgamento do STF da ADI 5469 (Tema 1.093 de Repercussão Geral), que concluiu que o Diferencial de Alíquotas exigido do remetente nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS (DIFAL-Vendas) somente pode ser cobrado após o advento de lei complementar que regulamente a matéria. 

 

Esta lei complementar exigida pelo STF somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022 (LC nº 190/2022), e portanto somente pode surtir efeitos para cobrança do tributo instituído por ela a partir de 1º/01/2023, em razão da obrigatória obediência ao princípio da anterioridade de exercício previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal. A regulamentação por lei complementar representa uma criação de tributo, conforme entendeu o STF, e não uma mera repartição de receitas, como defenderam os Estados, derrotados no julgamento do Tema 1.093. 

 

Com base nisso, diversos contribuintes que realizam vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS estão ingressando em juízo para não pagar o DIFAL-Vendas durante todo o exercício de 2022. Vale ressaltar que a maioria deles já havia ingresso em juízo há alguns anos atrás e se beneficiaram integralmente da decisão do STF, recuperando todos os valores recolhidos indevidamente até 5 (cinco) antes do ajuizamento de suas ações. 

 

Isso porque, quando julgou o Tema nº 1.093, o STF realizou a modulação temporal dos efeitos da decisão e garantiu apenas aos contribuintes que ingressaram com a demanda contra o DIFAL-Vendas até 24/02/2021 o direito imediato de não pagar o tributo e de recuperar os valores pagos indevidamente. Aqueles que não ingressaram com a demanda até esta data não podem recuperar valores e apenas se aproveitam da decisão a partir de 1º/01/2022 (relembre aqui).

 

Acontece que não é apenas o DIFAL-Vendas que não havia sido regulamentado por lei complementar antes do advento da LC nº 190/2022. É bom explicarmos ao nosso leitor que existem dois tipos de DIFAL: 

 

1. DIFAL-Vendas: cobrado do remetente nas operações interestaduais que destinam mercadoria para consumidor final não contribuinte do ICMS;

 

2. DIFAL-Compras: cobrado do destinatário quando este é contribuinte do ICMS e adquire de outros estados mercadorias na qualidade de consumidor final da cadeia do imposto.

 

Assim, é cobrado o DIFAL-Compras do contribuinte do ICMS que compra em outro Estado bens de uso e consumo e bens destinados ao ativo fixo, pois nestes casos ele é o consumidor final da cadeia de incidência do ICMS. 

 

Ocorre que esta cobrança do DIFAL-Compras também não tinha sido regulamentada por lei complementar antes da LC nº 190/2022 publicada em 05/01/2022.

 

O DIFAL-Compras foi inicialmente regulamentado pelo Convênio ICMS nº 66/88, porque quando da promulgação da Constituição Federal em 1988 foi autorizado aos Estados que regulamentassem tal cobrança mediante convênio. 

 

Posteriormente, foi publicada a LC nº 87/96, responsável por dispor sobre o regramento nacional do ICMS, e o Convênio ICMS nº 66/88 deixou de produzir efeitos. Contudo, a LC nº 87/96 não tratou da cobrança do DIFAL, seja o incidente nas vendas ou nas compras. Somente agora em 2022, com o advento da LC nº 190/2022, é que foi acrescentada a regulamentação de forma expressa da cobrança do DIFAL-Vendas e do DIFAL-Compras no texto da LC nº 87/96.

 

Ou seja, de 1996 até 2022 a cobrança do DIFAL sobre as compras vem sendo realizada sem qualquer lei complementar que regulamente a definição do fato gerador, do contribuinte e da base de cálculo, conforme exige o art. 146, III, “a”, da Constituição Federal e exigiu o STF no julgamento do Tema nº 1.093 de Repercussão Geral. A única previsão em lei complementar da cobrança do DIFAL sobre as compras durante esse período foi a constante na LC nº 123/06, que se aplica somente aos contribuintes optantes do Simples Nacional.

 

Com base nisso, os contribuintes que se submetem à cobrança do DIFAL-Compras estão pleiteando em juízo o reconhecimento do direito de não pagar o tributo antes de 1º/01/2023, com base em tese tributária semelhante à aplicada ao DIFAL-Vendas, com um grande detalhe de diferença: a modulação temporal realizada pelo STF no julgamento do Tema nº 1.093 não se aplica à tese do DIFAL-Compras, pois naquela ocasião somente foi apreciado o DIFAL-Vendas.