Tributo em Pauta: ICMS, Lei Complementar e o dilema do Difal 2022

Ano novo, vida nova”. É a expressão popular que revela a expectativa de muitos cidadãos, à véspera e após o Réveillon. Nesta virada, creio que os governadores dos Estados partilharam do mesmo sentimento, embora talvez o seu sentido tenha sido mais de frustração do que de esperança.

 

O sistema jurídico brasileiro também brindou “vida nova” para os Estados em 2022, mas com uma considerável redução de receitas tributárias, bem no ano eleitoral.

 

Vamos entender um pouco sobre isto hoje, desde a origem da questão, que se liga ao “diferencial de alíquotas” (DIFAL) do ICMS.

 

A referência ao DIFAL designa aquela conhecida sistemática de arrecadação do ICMS que o distribui entre Unidades Federativas diferentes, deixando uma parte da receita com o Estado de origem da mercadoria e outra com o de destino, onde provavelmente haverá o consumo.

 

Este sistema existe desde a redação original da Constituição de 1988, mas, até 2015, negava qualquer arrecadação aos Estados de destino quando a mercadoria fosse adquirida por um consumidor final que não fosse contribuinte de ICMS - em suma, grande parte das pessoas físicas e das empresas do setor de serviços.

 

Talvez esta fosse uma sistemática de divisão da arrecadação que fizesse sentido no final da década de 1980, mas ele seguramente se perdeu com o avanço tecnológico que permitiu a popularização - ainda galopante - do comércio eletrônico.

 

O comércio eletrônico viabilizou a conexão direta entre os consumidores finais e os fornecedores de todo o Brasil, numa concorrência nem sempre equilibrada com o mercado local dos ditos “Estados-consumidores”, que não concentram índices tão elevados da produção industrial e se abastecem justamente nos Estados que, então, ganharam o potencial da venda direta ao consumidor final.

 

Esta circunstância foi destaque entre vários dos Estados - com intensa resistência do Sul e Sudeste -, para pressionarem o Congresso pela mudança que constou na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015.

 

Só então é que passamos ao modelo de DIFAL que vivíamos até este último Réveillon (adeus, Ano Velho!), segundo o qual deixou de importar se o consumidor final seria ou não contribuinte do ICMS: o Estado de destino sempre ficaria com uma fatia da arrecadação do tributo.

 

Percebam que, assim que isto fosse regulamentado por lei, isto significaria o surgimento de uma obrigação tributária que antes não existia. Isto é, o Seu Zé, que de São Paulo vendia itens com volume e habitualidade por meio do seu site na internet, antes só devia ICMS ao Estado de São Paulo e agora passaria a repartir o tributo e dever um pedaço dele a todos os Estados a que destinava suas mercadorias. Essa era a novidade.

 

Fim dos intervalos comerciais; a partida começa agora.

 

Tais mudanças, implementadas na Constituição, foram reguladas diretamente através do Convênio nº 93/2015, firmado no CONFAZ, um órgão do Poder Executivo, incapaz de criar leis. E lembremos aqui que, de rigor, tributo no Brasil só pode ser cobrado com autorização de lei.

 

Eis então que, em fevereiro/2016, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) apresentou uma ação direta junto ao STF (ADI 5469) a fim de que se considerasse inconstitucional este Convênio, forte no argumento de que a viabilidade da cobrança do DIFAL pelos Estados de destino dependia de uma lei complementar que não tinha chegado até então.

 

O litígio foi intenso, mas, em 24 de fevereiro de 2021, prevaleceu a posição do Ministro Dias Tóffoli, relator, no sentido da inconstitucionalidade do Convênio e, assim também, a exigência pelos Estados de destino do ICMS que lhes caberia em função da Emenda nº 87/2015. Isto é, do diferencial de alíquotas em operações feitas diretamente com consumidor final não contribuinte (“não comerciante”, digamos).

 

Danou-se. Mas, os Ministros devolveram a bola aos Estados em escanteio, dando-lhes a chance de cabecear para o gol: o impedimento à cobrança do ICMS nestes casos só valeria em 2022 (feliz Ano Novo). A intenção era a de que este lapso de 10 meses desse tempo para que o Congresso Nacional editasse a tal lei complementar, atendendo à exigência, contendo o prejuízo fiscal e viabilizando a arrecadação.

 

Começou uma corrida contra o tempo. Especialmente, porque a Constituição Federal também prevê uma regra segundo a qual lei instituidora de tributo não pode ser aplicável no mesmo ano, nem antes de 90 dias após a publicação. Se a lei não fosse editada em 2021, a arrecadação ficaria frustrada em 2022 face aos contribuintes que, com razão, não pagariam o DIFAL aos Estados de destino.

 

Lançada a bola para o Senado, em março/2021, foi proposto o Projeto de Lei Complementar nº 32 (PLP 32/2021) que, com aprovação em agosto/2021, teve seu passe à Câmara dos Deputados. Esta, deu show com a aprovação em 16/12/2021, devolvendo para o Senado. Em 20/12/2021, no final do 2º tempo, enquanto nós já tínhamos o apito na mão e os Estados com o coração na boca, tocam para a Presidência da República, sozinha, na cara do gol. 

 

Bateu na trave.

 

Após quatorze dias do seu prazo de quinze, a Presidência sancionou o projeto que trouxe ao mundo a Lei Complementar nº 190, só em 05 de janeiro de 2022, com algun$ diazinho$ de atra$o, para o horror dos Estados - que estão desautorizados de cobrar o DIFAL - e o alívio dos contribuintes - que têm toda a deixa para pretender passar meses sem pagá-lo.

 

Ainda é cedo para dizer como reagirão os Fiscos estaduais, mas ouso dizer que é mais perigoso um leão acuado do que bem alimentado. Não surpreenderá se a cobrança continue a ser feita ao longo de 2022, especialmente se considerarmos que o CONFAZ (danado!) já publicou o Convênio nº 236/2021, sugerindo autoridade imediata para a cobrança, desde 1º/01/2022. Que tal?

 

Diversos Estados já deram bons indícios de como atuarão e o mais desesperador talvez seja o fato de que não há nenhuma uniformidade. Enquanto o Estado da Bahia já publicou lei (nº 14.415) desde 30/12/2021 para já viabilizar a cobrança, sem ressalva, o de Minas Gerais decidiu esperar o lapso mínimo de 90 dias (Decreto nº 48.343/21), começando-a no início de abril/2022. Ao lado deles, os Estados de São Paulo e do Rio Grande do Norte sugerem a possibilidade para o início de março/2022. Uma confusão só!

 

O campo pro litígio está montado para quem cogite não ser lícito recolher o DIFAL este ano, apoiado no art. 150, III, “b” e “c”, CF/88. Vistam suas camisas e peguem a pipoca. Era final de campeonato, mas parece que ainda tem revanche.