Daniel Oitaven - Advogado e Professor da Universidade Federal da Bahia

Coluna Justiça: Qual a sua opinião a respeito do ensino jurídico nos dias de hoje?
Daniel Oitaven: O ensino jurídico atual é bastante deficiente, não propriamente pela qualidade dos profissionais como profissionais da área fim do direito: da atividade de advocacia, da atividade do Ministério Público ou de magistratura. Mas sim por uma espécie de déficit que você tem quando esse profissional passa para a academia e se propõe a ser professor, que é o que acontece com a maior parte de nossos colegas, professores. A maior parte trabalha em outras áreas específicas do direito e mais tarde vem trabalhar como professores e não se preocupam em ter uma formação específica como professor. Esse é um dos primeiros males que temos.

CJ: Mas não seria importante também uma experiência profissional para o professor?
DO: Acho importante ter a experiência profissional e a prática que leva à sala de aula. Isso é bom. Só que esses professores precisam, nessa experiência, fazer também um aprofundamento teórico para fora daquela matéria específica que ele leciona. O que eu observo é que o profissional está muito compartimentalizado, por exemplo, ensinando direito civil e acredita que ensinar direito civil é trabalhar a legislação, trazer um código comentado e falar de um ou outro doutrinador mais importante. Mas você não pode se limitar a isso. Primeiro: você é um professor, você precisa dar uma ênfase ao aspecto teórico, não pode virar um empirista ou um pragmático. Segundo: esse seu aspecto teórico é um aspecto que precisa ter não só uma funcionalização dogmática, mas também ter uma preocupação com a perspectiva zetética, ou seja, com aquela perspectiva referente à problematização dos pressupostos do conhecimento teórico que é construído pelos juristas. Você vai colher, estudando filosofia, estudando sociologia, inclusive dando ênfase a filosofia do direito e uma disciplina tida como majoritariamente dogmática: direito civil, direito penal, direito constitucional. Não se pode compartimentalizar essas disciplinas.

CJ: Mas como unir a dogmática com a filosofia do direito?
DO: Uma das coisas que eu acho que muitas vezes esquecemos quando trabalhamos a dogmática é a de que esse aspecto dogmático não é um aspecto que tem que adotar como dogma a premissa da concepção epistemológica que você vai utilizar para abordar o tema, mas sim como dogma no ordenamento jurídico. Então, seja qual for a sua linha de pesquisa, sua linha de pensamento científico, você vai adotar como dogma o ordenamento jurídico e, obviamente, as normas que o compõem. Esse é o aspecto dogmático. Técio Sampaio, por exemplo, ressalta sempre, falando que o jurista tem que decidir e decidir sempre pautado no ordenamento jurídico. Não só nele, mas especialmente nele. Mas a forma como você vai compreender esse ordenamento jurídico vai ser distinta dependendo da concepção epistemológica. Então você precisa ter um conhecimento de filosofia do direito, um conhecimento de hermenêutica para  saber como é que você vai abordar esse seu referencial. Por isso que você vai chegar na filosofia do direito e ter gente que vai dizer que é positivista ou jusnaturalista ou realista ou da hermenêutica filosófica. A maior parte deles, via de regra, vai estar procurando utilizar o direito como referência. Agora, como é que se aborda esse direito, esse dogma vai ser diferenciado de acordo com a perspectiva, ou seja, o fato de você trabalhar dogmaticamente não prescinde da possibilidade de você observar outras perspectivas com a qual você vai abordar esse sistema jurídico.

CJ: Qual seria a consequência desse problema acadêmico na prática forense?
DO: Existem várias consequências aí que vão ser diferenciadas de acordo com a área de atuação do profissional, que vai aprender na faculdade daquela forma e vai reproduzir o modo de agir na sua vida. Vamos por partes. Em relação ao advogado, pegando aquela perspectiva clássica do advogado, que vai procurar defender o interesse do cliente, se ele tiver uma arcabouço forte em relação a diversas concepções epistemológicas vai ter necessariamente também um arcabouço forte a respeito das possibilidades de argumentação que ele vai poder expor na sua petição para satisfazer o seu cliente. Inclusive, comentando por esse aspecto, quando eu era estagiário tanto do Ministério Público quanto da Procuradoria da Fazenda, já tive diversas oportunidades para, com base nos estudos que já tinha feito referente à filosofia do direito, conseguir tirar, digamos, um coelho da cartola, de uma forma fundamentada para resolver um dado tipo de problema ou tentar apresentar uma proposta viável de resolução do problema que fosse favorável ao Estado, que era quem eu defendia.

CJ: Esse tipo de pensamento não levaria a uma espécie de relativização?
DO: Muita gente vai questionar em relação a relativização desse tipo de pensamento, mas o tipo de utilização que deve ser feita em relação a esse conhecimento filosófico é uma questão que temos que colocar mais à frente. Primeiro precisamos trabalhar esse tipo de tema na faculdade com os alunos para depois questionar qual o tipo de instrumentalização que ele vai fazer. Uma instrumentalização ruim ou boa, ética ou anti-ética. No primeiro momento, o que eu quero mostrar é: até pra quem acha que direito só serve para ganhar dinheiro e resolver problemas, sempre vai servir para alguma coisa, embora não seja essa a posição que eu defenda.

CJ: E quanto ao juiz?
DO: Quando você passa para o âmbito do judiciário, se agrava. Porque enquanto o advogado está decidindo uma linha que não necessariamente vai ser albergada pelo juiz, o juiz não. Ele vai vincular uma resposta como oficial, a resposta vai ser autoritativa e vai acabar mexendo na vida das pessoas. É querer transformar um "dever ser" em "ser". Quando o juiz é bitolado dogmaticamente, isso vai torná-lo uma pessoa absurdamente estreita em relação a abordagem que ele vai fazer dos problemas jurídicos na prática. Ele acaba, muitas vezes, apenas repetindo julgados de outros magistrados. Eventualmente, quando ele resolver usar a doutrina, vai pegar a doutrina dominante. Ele não está disposto a olhar o problema de dentro, de perto. Você vai ter toda uma reprodução que tende a uma espécie de conservadorismo, inclusive.

CJ: Mas dessa forma você vai sempre criar uma decisão nova para o caso concreto?
DO: Não estou dizendo que você vai inovar sempre, porque é importante você ter a coerência em um julgamento. Mas eu acho que esse tecnicismo quando você tem a dogmática voltada apenas para resolução de conflitos e não como resolução rica e questionadora, você vai acabar caindo dentro de um problema. Muitas vezes você vai ter que esperar 10, 20, 30 anos para que uma decisão jurisprudencial seja modificada ou rezar para que o legislador um dia mude. Não significa que você pode mudar a qualquer momento, a qualquer hora, sem fundamentação. Você não pode se desimcubir do ônus argumentativo. É importante que você tenha essa visão mais ampla, essa visão mais global a respeito do problema e admita um questionamento. Se houver uma premissa que seja bem fundamentada, uma premissa normativa, admita o questionamento. Ou ainda que não seja normativa, que seja algo integrável, como o senso comum, por exemplo, ainda que se possa utilizar como apoio para se dizer qual a normatividade naquela caso. Não que você chegue lá com um prato feito. O problema de você não estudar o direito zeteticamente, apenas dogmaticamente, como uma dogmática isolada e burra, é o problema de o juiz chegar lá na hora e ter sempre um prato feito e tentar enquandrar sempre o seu caso no prato feito. O seu caso é o problema. O sistema tem que se adequar a seu caso e não o seu caso que tem que se adequar ao sistema. Você não pode pensar antes de saber no que está pensando.

CJ: Você utilizar essa forma de pensamento poderia gerar arbitrariedade do juiz?
DO: Você tocou em um ponto importante. Inclusive, esse é um ponto que, de certa forma, acaba sustentando toda a preocupação que a gente tem com esse tipo de pensamento mais aberto. Pensamento filosófico, sociológico, ou com algum tipo de influência dessas áreas. O problema é o seguinte: julgar um caso pensando também sociologicamente, filosoficamente, enfim, zeteticamente, não significa que não haja uma decisão. Em verdade, o que eu estou defendendo aqui não é uma substituição do pensamento dogmático pelo pensamento zetético, mas, na verdade, uma espécie de convergência entre eles. O juiz deve ser preparado nos dois âmbitos, equilibradamente, para que ele possa resolver o problema de uma forma reflexiva. Para que ele possa instrumentalizar a reflexividade dele a respeito do problema.

CJ: Como você vai alcançar aí uma espécie de segurança jurídica?
DO: Levando em conta também, o que é muito importante, e por isso não podemos fazer um filosofismo, sociologismo, a coerência de uma comunidade jurídica a respeito de várias questões. Para isso você tem a doutrina, a jurisprudência, você tem a própria legislação. Tudo isso vai acabar de alguma forma fechando seu espectro. Você não pode da noite para o dia dizer que não vai julgar assim, vai julgar assado. Se não você vai sair de uma bitola para cair em um julgamento antidemocrático, o que não queremos. Você precisa equilibrar aí, como diz o Dworkin, a coerência funcional com a busca pela integridade, uma decisão justa. Mas justiça que não é da sua cabeça. Uma justiça dentro de uma reflexão mais ampla a respeito da normatividade do direito. A idéia é que você tenha a dogmática, mas com um instrumento zetético, para que você utilize a dogmática, mas a questionando de dentro do ordenamento. Questione ele por dentro. À medida do possível, ou do necessário, estique para o lado, estique para o outro os seus elementos. Mas questione. Só que para questionar você tem que estar preparado para tanto. Se não você estiver preparado para questionar, você não pode questionar nada. Agora, se você estiver questionando de fora, você não está mais resolvendo o problema. Questione de dentro o ordenamento.

CJ: Você havia tocado no ponto da justiça. Qual a diferença entre direito e justiça? Os dois estão sempre juntos?
DO: Existe diferença entre direito e justiça, embora eu considere que o direito não deve andar sem a justiça. Tem gente que considera que o direito pode andar ou até deve andar sem a justiça. O problema é que saber qual é essa justiça com a qual o direito deve andar é muito difícil. Por que é difícil?  Porque, via de regra, a teoria da justiça acaba recaindo em uma questão de subjetivismo. O cara que diz “eu quero justiça”, ele acha que aquilo é justiça, já o outro vai achar que justiça é outra coisa. A concepção de justiça de um vai ser diferente da concepção de justiça de outro. Um vai achar que a justiça é o bem social, já outro pode achar que a justiça é a do mais forte. Enfim,  cada um vai achar que a justiça é uma coisa “x” ou “y”. A gente tem que pensar em fazer uma questão diferente de justiça. É justamente por conta dessa indefinidade da justiça e da proliferação da idéia de justiça que temos alguns autores que vão acabar defendendo uma funcionalização da atividade jurídica, de forma que você não se preocupe com a justiça ou a leve apenas como uma questão formal, sem se preocupar com o aspecto material.

CJ: Qual sua opinião em relação a isso, de um aspecto apenas formal de justiça?
DO: Para esse tipo de discussão você tem que ter, obviamente, o arcabouço da filosofia do direito. Eu considero que você deve abordar sim uma questão de justiça por conta do tipo de estado em que estamos mergulhados. Teoricamente, estamos vivendo um Estado Democrático de Direito. Essa é nossa premissa básica. Em um dado momento, houve uma revolução em sentido jurídico, uma constituição foi completamente abandonada para se adotar a proposta de um Estado Democrático de Direito. E de lá pra cá nós temos decisões freqüentes, legislação freqüente, doutrina freqüente, sempre procurando institucionalizar e aumentar o grau de democracia que a gente tem na nossa comunidade. E a gente não pode ter democracia sem justiça. Agora, qual o tipo de justiça é um problema a ser considerado.