Tributo em Pauta: O que está por trás da ADI 4980?

 

Um débito fiscal somente pode ser cobrado judicialmente quando, prévia e imprescindivelmente, a Administração autua o contribuinte para que esse, tomando conhecimento da possível (repita-se, possível!) irregularidade tributária, possa apresentar a sua defesa (se assim desejar), inaugurando o chamado processo administrativo fiscal (PAF).

 

Ao final do PAF, com todas as suas fases, inclusive recursais, caso a defesa do contribuinte não seja capaz de cancelar a cobrança do tributo, estará constituído definitivamente o crédito tributário, o qual, caso não seja honrado, poderá, enfim, ser executado pela via judicial ou até protestado extrajudicialmente.

 

Deste modo, afigura-se o PAF como uma garantia do contribuinte – de índole constitucional (art. 5º, LIV e LV) - de que somente poderá ser privado dos seus bens, pelo Estado, se, e somente se, haja a regular constituição do crédito tributário pela Administração. 

 

E se toda essa “cerimônia”, por assim dizer, é imperiosa no âmbito administrativo-fiscal, razoável esperar-se ainda maior zelo e acuidade apuratório quando, no curso desse processo administrativo, é verificado uma possível (repita-se, possível!) irregularidade de cunho penal (crime tributário), não é mesmo?  

 

Seria... mas não é o que pretende a Procuradoria Geral da República (PGR) com a ADI 4980.

 

E explica-se.

 

Atualmente, por força do art. 83 da Lei nº 9.430/96, caso apurado a possível (repita-se?) incidência de fato delituoso penal (crime tributário) pelo Fisco, este somente poderá enviar a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público, após prévio esgotamento de todas as instâncias administrativas (ou seja, após a constituição definitiva do crédito tributário).

 

A representação, portanto, seria uma comunicação formal entre a Fazenda e o Ministério Público, viabilizando que este possa abrir uma investigação criminal contra o suposto autor do delito.

 

Como dito alhures, nada mais razoável que assim o seja, afinal de contas o Direito Penal é o mais severo dos instrumentos jurídicos de que se pode valer o Estado contra o cidadão, devendo ser manejado somente quando realmente respaldado em indícios suficientes de autoria e materialidade – o que se perfaz, em algum grau, somente com a regular constituição do crédito tributário.

 

No entanto, busca a PGR com a ADIN que o Supremo Tribunal Federal declare inconstitucional o aludido artigo, sustentando que os crimes de natureza formal, sobretudo o de “apropriação indébita previdenciária” (168-a, CP) - e aqui achamos prudente dispensar o leitor da discussão dogmática entre crime formal e material -  não exigiriam esgotamento das vias regulares administrativas para sua configuração. 

 

Básica e prioritariamente, foram esses os argumentos expostos pela PGR na ADI. Mas, a experiência prática adquirida na militância na área criminal deixa claro que não correspondem em absoluto com os fins não declarados dessa ação.

 

Em verdade, independentemente de ser o crime de natureza formal ou material, o Ministério Público (MP) sempre almejou valer-se, e tão logo que possível, do uso das medidas próprias do Direito Penal – dentre elas, em especial, o cárcere – com a finalidade puramente arrecadatória. Isto porque, diferentemente dos outros delitos do nosso ordenamento, os de natureza econômica/tributária possuem a especial peculiaridade de poderem ser extintos caso haja sua quitação – ou suspensa a pretensão punitiva, tão logo haja parcelamento do débito.

 

Poder então a Fazenda, assim que vislumbrado qualquer hipótese remota de crime, dispensar o trâmite administrativo, e representar para fins penais ao MP, é o sonho do Estado - Administração e Acusação - para viabilizar, de pronto, e sob a ameaça concreta da prisão, a realização do crédito devido. 

 

A ameaça de prisão do contribuinte é, de longe, o meio mais eficaz que o Poder Público encontrou até hoje para satisfazer o crédito tributário, e já é utilizada atualmente sem qualquer pudor. A declaração da inconstitucionalidade do art. 83 da Lei nº 9.430/96, pleiteada na ADI 4890, seria a cereja do bolo para esta utilização enviesada do Direito Penal com finalidades exclusivamente arrecadatórias.

 

Em apertadas linhas, eis os bastidores da ADI 4890.  

 

O discurso de combate à corrupção já nos demonstrou, em tempos próximos, o quão arriscado pode ser o desrespeito às regras do jogo democrático. Não se trata, aqui, da mera defesa de quem comete um crime, mas, sim, de garantia ao cidadão (que pode ser qualquer um de nós) de mínima segurança ao ser investigado, e poder ter sua vida devassada no curso de um processo penal. Conquistas civilizacionais como essa demoram séculos para serem conquistadas, mas podem ser apagadas num sopro de um um pretexto, vazio e popularesco, de combate à criminalidade cometidas pelos, ditos, “ricos”...   

 

Sabemos que a retórica nem sempre acompanha os fatos. No Direito, talvez essa realidade seja ainda mais fulgurante. Sabemos também que o Estado pode muito. Mas pode ele tudo? 

 

*Marcos Souza Filho é advogado criminal, professor de Processo e Prática Penal, especialista em Ciências Criminais (Faculdade Baiana de Direito) e pós-graduando em direito penal econômico (PUC-MG)

 

*Rafael Figueiredo é advogado tributarista, professor de direito tributário, mestre em direito pela UFBA- Universidade Federal da Bahia, MBA em gestão tributária pela USP-Universidade de São Paulo, com especialização em direito tributário pelo IBET-Instituto Brasileiro de Estudos Tributários e ex-Conselheiro do CONSEF-Conselho de Fazenda do Estado da Bahia