Tributo em Pauta: Imposto sobre Doação na distribuição desproporcional de lucros

 

Há pouco tempo circulou notícia revelando que o Estado de Santa Catarina passaria a exigir imposto sobre doação em relação aos lucros distribuídos de forma desproporcional aos cotistas das sociedades existentes naquele Estado. De fato, o governo catarinense publicou norma (Decreto nº. 1.482, de 22 de setembro de 2021) estabelecendo a distribuição de lucros, dividendos ou juros sobre capital próprio, em montante desproporcional à participação societária, como uma das hipóteses de incidência do Imposto sobre a Doação (também chamado de ITD).

 

Mas, a discussão não é nova. Há anos o tema é debatido no âmbito da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, pelo menos, contando inclusive com mudança de posicionamento daquela administração, ao longo do tempo.

 

Na Resposta à Consulta nº. 398/2012, publicada em 04/02/2015, por exemplo, o Fisco Paulista afastou a possibilidade de tributação da mera distribuição desproporcional, entretanto, considerou válida a sua incidência quando a deliberação dos sócios acerca do percentual não é realizada previamente, ou seja, quando os sócios não celebram acordo anterior às distribuições, postergando a decisão para os momentos em que ela ocorra.

 

Todavia, na Resposta à Consulta Tributária nº. 20952M1/2019, publicada em 16/05/2019, este entendimento foi alterado, reconhecendo que a legislação não possui regra formal quanto ao momento de deliberação sobre a distribuição de lucros, o que privilegia a liberdade de negociar dos sócios, a qual, por sua vez, não pode ser restringida pelas normas tributárias porque estas não podem modificar conteúdo, alcance, conceitos e formas de direito privado, como prevê o art. 110 do Código Tributário Nacional.

 

Em outras palavras, a distribuição de lucros é regida pela legislação societária e o direito tributário não pode alterar suas disposições sobre o tema, mesmo quanto àquilo que ela não trata expressamente, como o momento em que se discute a forma como o resultado será repartido, entendendo que esta “omissão” tem a finalidade de autorizar os sócios a resolver o tema de acordo com o seu interesse. 

 

É este novo raciocínio, aparentemente mais compatível com a interpretação da legislação sobre o tema, que vem sendo aplicado à questão no Estado de São Paulo, como fica claro na Resposta à Consulta Tributária nº. 18603/2018, publicada em 01/06/2020. Pelos mesmos fundamentos, é possível acreditar que a norma de Santa Catarina não deveria ter vida longa, o que acabou se confirmando com a revogação do dispositivo correspondente pelo Decreto nº. 1.497, de 04 de outubro de 2021.

 

Na Bahia, até o momento, a distribuição desproporcional de lucros não é hipótese prevista na legislação do ITD (Lei Estadual nº. 4.826/1989 regulada pelo Decreto nº. 2.487/1989) e tudo indica que nem deva ser, considerando a feição inconstitucional que possuiria disposição neste sentido, quando confrontada com as demais normas que compõem o Sistema Tributário Nacional.

 

A pretensão seria equivocada por diversos motivos, sendo o principal a tentativa de qualificar como doação algo que possui contornos jurídicos próprios, como a distribuição de lucros. É uma tentativa até desnecessária e, por isso, sequer deveria ter sua inclusão na legislação do referido imposto cogitada. 

 

Doação é negócio jurídico previsto em lei (art. 538 do Código Civil) e com características particulares. Se alguém realiza uma operação que, na sua essência, possui correspondência com essa hipótese, embora com o nome e a forma que refletem outro negócio jurídico previsto na legislação, já existem ferramentas legais que possibilitam à fiscalização exigir o tributo considerado adequado ao caso.

 

O próprio Código Tributário Nacional (CTN) aponta que a denominação e características formais, ainda que previstas em lei, são irrelevantes para qualificar a obrigação tributária (art. 4º, I) o que significa dizer que, havendo doação, mesmo que se tente encobri-lo com outro nome e documentos pertinentes a outro negócio, como a distribuição desproporcional de lucros ou outro que não se encaixe precisamente no objeto ITD ou seja tributado em percentual menor que aquele(s) previsto(s) para esse imposto, o Fisco tem direito de exigir a diferença ou todo o valor devido pela operação (conforme o caso).

 

Portanto, não há necessidade de modificar a lei para alcançar eventual doação realizada sob outra “roupagem” com o objetivo de evitar o pagamento do tributo correspondente. E, mesmo que existisse, a alteração não poderia estender a sua aplicação para o que bem entender. 

 

Adaptando conhecido provérbio que se propõe a sintetizar o pensamento do imperador romano Júlio César: para a cobrança do tributo, não basta a lei chamar de doação, é preciso que exista realmente uma doação.