Tributo em Pauta: Na dúvida, o contribuinte tem razão?
Segundo a mitologia grega, Orestes matou a mãe e o amante dela para vingar a morte do pai. Ao ser julgado por 12 cidadãos atenienses, houve empate e a deusa Atena, que presidia o júri, proferiu o voto de desempate declarando a inocência de Orestes. Como a deusa grega Atena era conhecida como Minerva pelos povos romanos e representava a divindade da sabedoria e do senso de justiça, o voto de desempate passou a ser conhecido como “Voto de Minerva”, correspondendo à escolha sábia ou certa sobre algo.
Os tribunais brasileiros, inspirados pelo mito grego, instituíram o “voto de qualidade” para decidirem processos em caso de empate. Na esfera judicial, está previsto apenas em casos excepcionais, para os quais o regimento interno do tribunal não preveja solução diversa. Já para habeas corpus e recursos em matéria criminal, por exemplo, havendo empate, está expressamente previsto em lei que deve prevalecer a decisão mais favorável ao acusado, valendo, aqui, a máxima “in dubio pro reo”, que significa “na dúvida, em favor do réu” (art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal).
Para o cidadão comum, seria lógico pensar que a mesma regra fosse empregada ao processo tributário – “in dubio pro contribuinte” – já que, havendo empate no julgamento, não há como ter a certeza de que o contribuinte descumpriu a obrigação tributária e condená-lo a pagar o tributo e/ou a multa que lhe é imputada pelo fisco. Mas não é tão simples assim, especialmente quando se trata de julgamento na esfera administrativa.
Vejamos o caso do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão responsável por julgar os litígios que envolvam tributos federais em segunda instância administrativa. As Seções do CARF são divididas em Câmaras que, por sua vez, são divididas em Turmas, cada uma delas composta por seis conselheiros titulares, sendo três representantes da Fazenda Nacional e três dos contribuintes. Sua composição paritária, por si só, já amplia bastante a chance de empate nos julgamentos e, para estes casos, vale a norma prevista no artigo 54 do Regimento Interno, no sentido de que “caberá ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”.
Ocorre que, ao contrário de Minerva, que só votaria em caso de empate, teremos aqui um ‘voto duplo’, pois a mesma pessoa votará duas vezes. E a deformidade se completa quando observamos o Decreto n. 70.235/72 que, ao regulamentar o processo administrativo fiscal (art. 25, § 9º), determina que os cargos de Presidente das turmas e das câmaras de julgamento serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade. Sentiu o drama, cara leitora? A referida norma diz que, em caso de empate, quem decide é o representante do Fisco. Parece-lhe justo?
Em apertada síntese, as duas críticas mais comuns ao voto de qualidade apontam para: (i) a parcialidade do CARF; e (ii) a forma de fundamentação da decisão baseada no voto de qualidade, pois não consiste em um novo voto que observa e avalia o dissenso instalado.
O tema ganhou grande repercussão em abril de 2020, quando entrou em vigor a Lei n. 13.988, apelidada de "lei do Contribuinte Legal", acrescentando o art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, para prever que, “em caso de empate no julgamento de processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte”.
A referida lei teve sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal (STF), por três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 6.399, ADI 6.403 e ADI 6.415), que suscitam a existência de vícios formal e material no art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, acrescentado pelo art. 28 da Lei n. 13.988/2020. Por terem objetos iguais, as três ações foram reunidas para decisão conjunta da Corte e, até o momento, temos o voto do Ministro Marco Aurélio, julgando pela inconstitucionalidade formal do art. 28 e, por conseguinte, mantendo o voto de qualidade no âmbito do CARF; e o voto divergente do Ministro Luís Roberto Barroso, julgando pela extinção do voto de qualidade, considerando o empate decisão favorável ao contribuinte, mas propondo a possibilidade de a Fazenda Pública ajuizar ação buscando restabelecer o lançamento tributário, o que, atualmente, não se admite e abre margem para muita discussão.
O julgamento das ADIs será retomado no próximo dia 23 de março e a data promete fortes emoções, pois tudo pode acontecer, inclusive a formação de maioria para a divergência inaugurada pelo Ministro Roberto Barroso, o que poderá implicar em significativas mudanças no processo administrativo fiscal, com reflexos contundentes e indesejáveis para o Judiciário. A data citada também renderá corações acelerados por parte das empresas que foram prejudicadas pelo voto de qualidade proferido pelo representante do Fisco e que alimentam a esperança de verem anulados os julgamentos que lhes foram desfavoráveis, sobretudo no que se refere às multas aplicadas.
Mas, afinal, será que o que hoje se brinda como vitória dos contribuintes no âmbito federal, na verdade não seria apenas a mudança de lado da balança do julgamento, que continuará desequilibrada? Será que não teria sido mais conveniente estabelecer, de repente, um revezamento na presidência das turmas e das câmaras do CARF entre representantes da Fazenda e dos contribuintes? Será que não teria sido mais producente determinar que o voto de qualidade consistisse em um novo julgamento, que considerasse todos os argumentos suscitados pelos demais conselheiros? Sigo pensativa.
Embora ainda permaneça a incerteza quanto à constitucionalidade da extinção do voto de qualidade no CARF, a alteração legislativa tem promovido agito na esfera estadual também. Em novembro do ano passado, a Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte aprovou um Projeto de Lei (n. 47/2021), que extingue o voto de qualidade do Conselho de Recursos Fiscais, a instância administrativa do contencioso fiscal potiguar. O projeto prevê que o Presidente do Conselho só poderá votar quando a composição da corte não estiver completa e o seu voto será ordinário – ou seja, nada de valer por dois – bem como que, em caso de empate no julgamento, o resultado será favorável ao contribuinte.
Diversos organismos do Estado do Rio Grande do Norte se mobilizaram para tentar reverter a vigência da lei, apontando que a norma fere de morte o interesse público, quebra a harmonia entre os poderes e prejudica a população mais vulnerárias, já apontando para a possível perda de arrecadação em função de eventual aumento do número de julgamentos favoráveis aos contribuintes.
Certamente, o julgamento das ADIs pelo Supremo dará o tom da cena no âmbito estadual e municipal. Por aqui, o Regimento Interno do nosso Conselho de Fazenda Estadual (CONSEF/BA) traz, no seu art. 70, a previsão de voto de qualidade, pelos Presidentes das Juntas e das Câmaras quando empatada a votação e diversos contribuintes já foram seriamente prejudicados por esta metodologia de desempate. O mesmo ocorre no Conselho Municipal de Tributos de Salvador, que também prevê para o Presidente da Câmara, além do seu voto como conselheiro, o voto de desempate (Regimento Interno, art. 51).
O Rio Grande do Norte, nosso “vizinho de grito” (como diria o queridíssimo poeta Jessier Quirino), saiu na frente, mas esse agito, mais dia, menos dia, chegará por aqui.