Tributo em Pauta: Quem pode o quê?

Às vezes, o Estado da Bahia exagera no dendê!

 

Todo lançamento tributário é, na sua essência, um ato administrativo que precisa atender a requisitos de validade, dentre eles, a competência do agente público que o realiza. Acontece que a Lei Estadual n. 11.470/2009, transferiu indevidamente atribuições que eram privativas dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia (carreira de nível superior) para os atuais ocupantes do cargo de Agentes de Tributos Estaduais (carreira de nível médio).

 

De acordo com a lei citada, desde 1º de julho de 2009, os Agentes de Tributos têm competência para constituir créditos tributários decorrentes da fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo Simples Nacional. O Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (RPAF), aprovado pelo Decreto n. 7.629/1999, com redação alterada pelo Decreto n. 11.806/2009, disciplina a função fiscalizadora dos agentes de tributos nestes mesmos termos.

 

Tal absurdo chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4233, e, em 04 de março de 2021, por dez votos a zero (10 x0), o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 11.470/2009 que transferiram atribuições que eram privativas dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia para os atuais ocupantes do cargo de Agentes de Tributos Estaduais (art. 2º, incisos I e II).

 

Os Ministros, por unanimidade, entenderam que houve, neste caso, flagrante violação à exigência de prévio concurso público prevista na Constituição e afronta à Súmula Vinculante n. 43, do próprio Tribunal, que veda que servidor seja investido em atribuições de cargo para o qual não prestou concurso público, configurando forma inconstitucional de provimento derivado no serviço público.

 

Os atuais Agentes de Tributos Estaduais integram carreira de nível médio e não poderiam, sem prestar novo concurso público, acessível a todos os brasileiros, executar tarefas características de cargo de nível superior com poder de gestão, concretizadas pelas ações de planejar, coordenar e fiscalizar, atribuições estas que antes eram de competência exclusiva dos Auditores Fiscais.

 

A ADI 4233 foi julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme a Constituição Federal aos incisos I e II do art. 2º, da Lei n. 11.470/2009 do Estado da Bahia, para excluir do seu âmbito de incidência os Agentes de Tributos Estaduais cuja investidura se deu em data anterior à Lei Estadual n. 8.210/2002.

 

O voto vencedor, de autoria do Ministro Alexandre de Moraes, apresentou os seguintes fundamentos:

 

“No presente caso, as questões atinentes às atividades desenvolvidas pelos antigos Agentes de Tributos Estaduais, que concluíram somente o segundo grau, e àquelas desenvolvidas pelos novos titulares, com curso superior, guardam estrita conexão com regra constitucional do concurso público, de modo que os antigos servidores passariam a exercer, com a superveniência da Lei 11.470/09, atividades exclusivas de cargo de nível superior, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

 

Necessária interpretação conforme à Constituição para excluir do âmbito de incidência dos incisos I e II do art. 2º da Lei 11.470/2009 do Estado da Bahia, os Agentes de Tributos Estaduais cuja investidura se deu em data anterior à Lei 8.210/2002.”

 

Na prática, a decisão atinge todos os atuais Agentes de Tributos, pois todos ingressaram na carreira pública por meio de concurso de nível médio e ainda não houve concurso público para o “novo cargo” homônimo (Agente de Tributos), com exigência de nível superior de escolaridade e com a possibilidade de constituição de crédito tributário. Além disso, o “novo cargo” de Agente de Tributos de nível superior, com competência concorrente a de Auditor Fiscal precisa de lei específica para definir o quadro de pessoal, posto que não se confunde com o cargo homônimo de nível médio de escolaridade existente na SEFAZ-BA.

 

Cientes do resultado do julgamento da ADI, o Governador do Estado da Bahia e a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia recorreram ao STF pedindo a modulação dos efeitos da decisão para que: 1) fossem preservados os atos jurídicos praticados até o julgamento; e 2) fosse admitido que os atuais agentes de tributos estaduais conservassem as atribuições estatuídas nos objetos controlados até a realização de novo concurso público de nível superior.

 

O STF, citando trecho de um despacho da Procuradoria-Geral do Estado, no sentido de que os Auditores Fiscais também possuem competência para constituir os créditos atribuídos aos agentes de tributos (e, dessa forma, não haveria prejuízo à capacidade arrecadatória do Estado), acolheu parcialmente os embargos, modulando os efeitos da decisão embargada para que valha a partir da data da publicação do acórdão embargado.

 

O referido acórdão foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de abril de 2021 e, desde então, não há como considerar válido o ato administrativo-tributário emanado de agente fiscal incompetente, realizado além dos limites traçados pela legislação tributária. Não há como legitimar a atuação de um agente de tributos, cuja atribuição do cargo não contempla a condução de ação fiscal contra contribuinte. O próprio RPAF, instituído pelo Decreto n. 7.629/1999, dispõe que “são nulos os atos praticados por autoridade, órgão ou servidor incompetente” (art. 18, I), sendo, portanto, nulo qualquer auto de infração lavrado por agente de tributos a partir de 29 de abril de 2021.

 

É bem verdade que, em se tratando de um vício formal, o prazo decadencial de 5 anos que a Fazenda Pública tem para constituir o crédito tributário será reiniciado, a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que anular o lançamento anteriormente efetuado pelo agente de tributos, por força do art. 173, II, do Código Tributário Nacional. Ou seja, na prática, o Fisco terá 5 anos para refazer as autuações declaradas nulas, restando ao contribuinte torcer pela incapacidade dos auditores fiscais de darem conta dessa “demanda extra” que receberam.

 

Mas o excesso de dendê citado acima pode trazer uma indigestão ainda maior para o Estado da Bahia e precisamos falar sobre isso, mesmo que rapidamente. Vamos lá.

 

Quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos retroativos – ou seja, desde a sua edição – a legislação anteriormente revogada volta a produzir efeitos, desde que compatível com a Constituição. É o fenômeno conhecido como “efeito repristinatório tácito”. No nosso caso, como a Suprema Corte determinou que a decisão só produzirá efeitos a partir de 29 de abril de 2021, acabou por mitigar os efeitos repristinatórios, podendo nos levar a questionar “se” e “como” a legislação anterior voltaria a produzir efeitos. Mas há um questionamento ainda mais importante e iminente, decorrente da vigência dos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 107 do Código Tributário do Estado da Bahia, que também tiveram as suas redações substancialmente alteradas pela Lei n. 11.470/2009, mas não foram objetos da ADI 4233 e, até a presente data, assim determinam:

 

“Art. 1º Os parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 107 da Lei nº 3.956, de 11 de dezembro de 1981, que institui o Código Tributário do Estado da Bahia, passam a vigorar com a seguinte redação: 

 

“§ 1º A função fiscalizadora será exercida pelos Auditores Fiscais e pelos Agentes de Tributos Estaduais.

 

§ 2º Compete aos Auditores Fiscais a constituição de créditos tributários, salvo na fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e de empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo Simples Nacional. 

 

§ 3º Compete aos Agentes de Tributos Estaduais a constituição de créditos tributários decorrentes da fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo Simples Nacional.” 

 

Parágrafo único. A aplicação do disposto no caput deste artigo dar-se-á a partir de 1º de julho de 2009.”

 

Sentiu o drama, cara leitora? O Código Tributário do Estado da Bahia ora vigente retira dos auditores fiscais a competência de constituir créditos tributários decorrentes de fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e de empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo Simples Nacional. Até o momento, o Estado não fez as alterações legislativas devidas e estamos convivendo com um dispositivo legal que exclui expressamente esta atribuição da competência dos auditores fiscais, direcionando-a para os agentes de tributos (art. 107, §§2º e 3º, da Lei n. 3.956/1981) e uma decisão judicial que exclui tal atribuição da competência dos agentes de tributos (ADI 4233). Afinal, quem pode o quê? É ou não é um assunto indigesto?

 

*Anna Tereza Landgraf é advogada e arofessora. Especialista em Direito Tributário. MBA em Planejamento Tributário e em Gestão e Administração de Negócios. Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT.