Ação de repetição de indébito tributário
Marcus Vinícius Americano da Costa
Advogado, Professor-Mestre e Procurador; Autor de Diversas Obras Jurídicas.
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Ação de repetição de indébito tributário
Com previsão no caput, art. 38, Lei nº 6.830/1980 (LEF), fundamentado no princípio em que se proíbe o enriquecimento sem causa de quem quer que seja, o fim colimado pela Ação de Repetição de Indébito é devolver ou restituir ao sujeito passivo o quantum que porventura tenha pago indevidamente ao Fisco, valor esse a ser monetariamente corrigido e com o acréscimo das demais cominações legais. Idêntico à Ação Anulatória e ao Mandado de Segurança, ao teor do parágrafo único, art. 38, LEF, o ingresso em Juízo com a Ação sob comento importa na imediata extinção e arquivamento do mesmo pedido hipoteticamente formulado antes à Administração Fazendária.
Pelo CTN, intitulando-o Pagamento Indevido, o contribuinte ou responsável tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, qualquer que seja a modalidade, a não ser no caso de perda ou destruição da estampilha ou erro na sua quitação, sem qualquer responsabilidade da autoridade administrativa, nas hipóteses de cobrança ou pagamento indevido ou maior que o devido, confrontando-se com o fato gerador e a legislação aplicável à espécie, erro na identificação do devedor, na determinação da alíquota, no cálculo do débito ou na elaboração ou conferência de documento relativo ao pagamento, assim como, na reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, incluindo-se os juros (não capitalizáveis), também de mora, a partir do trânsito em julgado da Sentença e as penalidades pecuniárias, exceto as oriundas de infrações formais não prejudicadas pela restituição (v. arts. 165, I/III, 167 e 168, I, CTN, e arts. 876/883, CC), mas, acrescidos da correção monetária da data de pagamento (Súmulas do STJ nos 162 e 188).
A restituição de tributos que impliquem transferência de encargo financeiro só será feita a quem provar tê-lo assumido ou, sendo transferido a terceiro, este ter expressamente autorizado a recebê-la (art. 166, CTN). Segundo a Súmula nº 546 do STF, “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”, mas, por seu turno “se o contribuinte houver pago o imposto a um Estado quando devido a outro, terá direito à restituição do que houver recolhido indevidamente, feita a prova do pagamento ou do início deste ao Estado onde efetivamente devido” (art. 2º, § 2º, Decreto-Lei nº 834, 08.09.1969).
Já o art. 168, CTN, assim dispõe: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II – na hipótese do inciso III do at. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória”.
Quanto à fixação da data de extinção do crédito tributário, submetido à homologação do lançamento, pelo inciso I, art. 168, CTN, que versa sobre o direito de o sujeito passivo postular judicialmente a restituição do pagamento indevido do tributo, parcial ou total, não sendo ela (a homologação) expressa, predominou no STJ o entendimento de que o dies a quo para fluir o correspondente prazo extintivo de 5 anos se dá com a ocorrência do fato gerador, configurando-se a sua efetiva quitação através da homologação tácita, acrescido, a partir daí, em sintonia com os arts. 150, § 4º, e 156, VII, CTN, de mais 5 anos. É a tese dos cinco mais cinco. Na homologação expressa, a aludida contagem do lapso prescricional iniciava-se, de forma similar, não na data de recolhimento do débito indevido, mas, sim, do ato de reconhecimento formal pela Administração Fazendária dessa espécie de lançamento.
Posteriormente, a LC nº 118, de 09.02.2005, em especial, os arts. 3º e 4º, este, ao mencionar o art. 106, I, CTN, a projetar os efeitos retroativos ao interpretado no enunciado daquele (art. 3º), no surgimento de conflitantes situações fáticas e jurídicas já constituídas antes de entrar em vigência (vacatio legis de 120 dias após sua publicação), previu, a nosso ver, equivocadamente, que a extinção (ou compensação: Dec. nº 2.138/97 e INRF nº 21/97) do crédito tributário naqueles moldes acontece “..., no momento do pagamento antecipado – ou não – de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei” (CTN), violando, assim, os princípios constitucionais da independência dos Poderes, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (arts. 2º e 5º, XXXVI, CF), conforme, em nome da segurança e estabilidade jurídicas, a inconstitucionalidade reconhecida pelo próprio STJ. Embora contrariando posicionamento tradicional, essa Corte, ao acolher o Diploma Legal nº 118/2005 no que toca à prescrição, o fez, contudo, com a ressalva no julgamento ao princípio da irretroatividade dos efeitos da lei nova (AI-Embargos de Divergência – REsp. nº 644.736-PE (2005/0055112-1), Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
Finalmente, eis a prescrição do art. 169, CTN, verbis: “Prescreve em 2 (dois) anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada”.
A respeito desse dispositivo do CTN, cuja Ação Anulatória nele contemplada difere daquela em que se busca a desconstituição do lançamento definitivo, com a maestria que lhe era peculiar, escreveu o saudoso ALIOMAR BALEEIRO: “Se a decisão administrativa foi contrária ao sujeito passivo, denegando-lhe a restituição pleiteada, ele poderá intentar ação judicial de anulação desse ato administrativo.
Mas deverá fazê-lo dentro de 2 anos da publicação desse ato. O prazo é de prescrição e não de decadência. Em conseqüência, interrompe-se pela propositura da ação, mas a prescrição voltará a correr pela metade do prazo a partir da intimação, aliás citação do representante judicial do sujeito ativo” (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1981, 10ª ed., p. 570).