Por atraso na sanção de lei, contribuintes vão ao Judiciário para não pagar Difal em 2022
Contribuintes estão acionando o Judiciário para não pagar o Difal ICMS (Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias).
O Difal foi criado com a intenção de que o ICMS fosse repartido de maneira mais justa entre os Estados. Até 2015, o imposto era recolhido somente para o Estado onde a empresa vendedora estava localizada. Com a nova metodologia estabelecida pelo Difal, o ICMS passou a ser repartido entre os Estados remetentes e destinatários das mercadorias.
Ocorre que muitos contribuintes se insurgiram acerca da cobrança em razão de vícios formais, tendo a questão sido levada ao STF. Os Ministros decidiram em 2021 que a referida criação precisaria ser introduzida por meio de Lei Complementar.
Ocorre que a tal Lei Complementar somente veio a ser publicada em 2022 em razão de lapso do Poder Executivo, que somente sancionou a referida legislação em 2022, a despeito de o Poder Legislativo tê-la remetido à sanção em 2021.
Pelas regras da legislação tributária, este tipo de modificação legislativa somente tem efeitos no ano seguinte ao da publicação.
Com efeito, muitos contribuintes defendem que o Difal só deveria valer a partir de 2023, um ano após sua publicação. Para garantir os seus direitos, as empresas – em especial as do comércio eletrônico (que são as mais atingidas pelo Difal) bateram e batem às portas do Judiciário para impedir a cobrança do tributo.
A despeito da opinião de advogados tributaristas, no dia 10 deste mês de janeiro de 2022 o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal discutiu a questão em reunião. Tal Comitê deliberou que, por não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) nem a chamada anterioridade anual. Já o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou os Estados a cobrarem imediatamente o Difal.
Caso as ações sejam julgadas procedentes, os estados podem perder até R$ 9,8 bilhões em arrecadação em 2022.
A autora de uma das muitas ações que tiveram resultado favorável na Justiça do Distrito Federal é uma empresa que vende mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DF. Por isso se submete ao recolhimento do Difal. O mesmo aconteceu nesta última sexta-feira, 28/01/2022, quando o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também afastou a cobrança com base no mesmo fundamento. A alegação das empresas é de que o tributo só poderia ser exigido legalmente em 2023, pois a lei complementar que o regula foi publicada apenas em 2022.
Toda argumentação envolve o fato de que o Difal se submete ao princípio constitucional da anterioridade, segundo o qual toda lei que implique em nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte à sua publicação. Sendo assim, o tributo só poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2023.
Segundo Moraes, decisões favoráveis a contribuintes também já foram registradas em outros Estados. Em em razão do aumento da Selic e da demora da economia voltar a se aquecer, muitas empresas passaram a questionar e muitas outras ainda questionarão a cobrança. Nesses tempos, qualquer alívio tributário é importante. Ainda mais este da Difal, cuja inconstitucionalidade é evidente.
*Matheus Moraes é advogado tributarista
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