Privatização do setor de eletricidade e o novo papel do estado na economia

Rafael Fonseca Teles
Advogado. Pós-Graduando em Ciências Criminais. Assistente Pedagógico da Faculdade Baiana de Direito.
Andréa Carvalho de Brito
Advogada. Mestranda em Direito Privado e Econômico/ UFBA. Pós-Graduanda em Direito Civil e Consumidor/ JusPodivm. Assistente Pedagógica da Faculdade Baiana de Direito.

 

Privatização do setor de eletricidade e o novo papel do estado na economia

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A PRIVATIZAÇÃO
1.1. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS. CONCEITO.

 

A Constituição Federal de 1988 representou mudanças fundamentais no que se refere à posição jurídica do Estado na atividade econômica. Tal comentário demonstra fundamental importância, considerando que, ao tempo da Constituição de 1967, a influência estatal no campo econômico era vista como “supletiva da iniciativa privada”. Nesse sentido, infere-se que era ampla a exploração direta, pelo Estado, na economia. Desde a década de 90, contudo, este paradigma sofreu relevante transformação. Tal afirmativa está amparada no artigo 173 da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.” Vê-se que o referido texto constitucional admite a intervenção do Estado na economia apenas diante de restritíssimas hipóteses, condicionando a atuação estatal à ocorrência de fato relevante que represente a real necessidade de intervenção do Estado. Ora, a partir do momento em que o artigo 170 da Constituição Federal PERMITE a presença da figura do Estado no campo econômico brasileiro, significa falar em situações extremas de relevante interesse coletivo ou de necessário aparato para garantir a segurança nacional. Note-se que, de qualquer sorte, qualquer necessidade desse cunho obviamente seria IMPERATIVO ao Estado tal “comportamento”. Não obstante tamanha restrição, o Estado Brasileiro assume importantíssima participação no cenário econômico em constante mudança e que sustenta diversas possibilidades de um esquema de “regulação estratégica” do “princípio da livre iniciativa”, assunto que merecerá muito maior atenção adiante. A priori, para melhor discussão acerca do tema, faz-se necessária uma breve fixação dos conceitos a ele pertinentes. Nesse sentido, observando o fenômeno no Brasil, nos cabe entender o que seja a privatização, apesar de ser difícil a conceituação objetiva teórica. Genericamente, entendemos que a privatização seria o processo de venda de empresas estatais ou públicas, podendo constar prestadoras de serviços essenciais ou gerais, ou mesmo da parcela de controle do Estado brasileiro em empresas de economia mista para investidores e corporações privadas nacionais ou multinacionais (como já ocorreu em diversos governos desde o século XIX até hoje). Geralmente, a privatização ocorre quando uma empresa estatal não está gerando os lucros necessários para competir no mercado ou quando ela passa por dificuldades financeiras. No Brasil, na década de 1990, várias empresas estatais foram privatizadas, como, por exemplo: Telesp, Companhia Vale do Rio Doce, Banespa entre outras. A privatização ocorreu e está ocorrendo em diversos países do mundo, pois é uma das características do mundo globalizado em que vivemos. Um pouco menos obscuro o efetivo entendimento do que seja a privatização, faz-se necessária a compreensão de que o artigo 170 da Constituição Federal traz à tona diversos princípios que permeiam não só o fenômeno da privatização em si mesmo, como a sistemática do importante processo de intervenção estatal na atividade econômica, regulamentando sua participação na construção de um Estado brasileiro econômico à luz do “princípio da livre iniciativa”. Afinal, tais premissas trouxeram, e ainda podem trazer, outras inúmeras responsabilidades INDIRETAS ao Estado como precursor do desenvolvimento da iniciativa privada nacional – assunto que merecerá maiores delongas adiante.

 

1.2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO FENÔMENO DA PRIVATIZAÇÃO NO BRASIL

 

Observados os elementos trazidos pelo Legislador Constituinte de 1988, percebe-se a sua intenção em impedir que o Estado aja como empresário. Propunha-se tê-lo como um Agente Normativo e Regulador da atividade econômica. Assim, o Estado alcança o seu objetivo como “garantidor” dos serviços essenciais, já que passa a estar inserto numa nova configuração de direitos e deveres recíprocos entre ele e as entidades privatizadas. Cumpre ressaltar, contudo, que a importância do Estado nesse polêmico e dinâmico procedimento econômico não estagna simplesmente nesta perspectiva. Muito pelo contrário: suas responsabilidades de atuação passam a ir além do ato de fiscalizar, incentivar ou planejar. Ora, através dessa prática liberal, o Estado passaria a, como é seu dever, atingir seus objetivos com maior eficiência, reduzindo despesas e fomentando recursos. Vale dizer, principalmente, que a privatização não é um fenômeno novo. O caminho para este contexto vem sendo traçado desde meados do século passado, que começou através de re-leituras de estudos e teorias neoliberais, que constantemente promoveram embates à política conservadora percebida dentro de um panorama mundial manipulado por ideais de governos absolutistas e centralizadores. O movimento neoliberal nasceu na Europa, ainda no período na II Guerra Mundial, a partir do combate à idéias keynesianas e o Estado do Bem-Estar Social no mundo capitalista dos USA à Europa, de modo que foi somente a partir da grande crise do modelo econômico-político, em 1973, que as teorias neoliberais começaram a ganhar destaque no mundo inteiro. A grave crise pode ser explicada por diversos fatores, mas suas conseqüências influenciaram os países capitalistas –tanto desenvolvidos, como subdesenvolvidos – e fez que caíssem em um longo período de recessão, acentuada com baixas taxas de crescimento e altas taxas de inflação. Diante desse paradigma, os neoliberais não tinham mais dúvida de que a causa destes desastrosos índices eram, principalmente, a participação do Estado na economia, pois impedia o capital de crescer e prosperar com desenvoltura. A intenção era por um fim na participação do Estado na atividade econômica, e assim destruindo o poder dos movimentos sindicais, das altas taxas inflacionárias, “cortando” os possíveis gastos com a manutenção do Bem-Estar-Social, procurando conter o crescimento da inflação dos anos 70, adotando políticas “de emergência” para diminuir a taxa de desemprego e, inclusive, iniciando um programa de privatizações. A partir daí, cada país adotou um modelo de liberalismo típico, considerando suas próprias condições econômicas, como por exemplo, os países católicos da Europa, que foram mais cautelosos e centraram seus esforços na disciplina orçamentária e reformas fiscais, enquanto Austrália e Nova Zelândia atuaram com tendências bem mais radicais, impondo os moldes liberais de maneira mais consistente e rápida. Alguns desses objetivos foram alcançados, mas o objetivo real deste movimento era uma realimentação do capitalismo mundial, fomentando um desenvolvimento estável nos anos posteriores à implantação da ideologia neoliberal. Infere-se, portanto, que a implantação do neoliberalismo, na maioria dos países, coincidiu com um período histórico de crise do capitalismo, justamente quando a população se mostrava descrente com as formas de governo calcadas no modelo do Bem Estar Social. A efetivação das privatizações no Brasil e a forma como a Constituição Federal de 1988 veio concretizar os anseios de afastamento do Estado da atividade econômica, que já existia anteriormente.

 

No período de 1991 a maio de 2000, ocorreu no Brasil a privatização de 65 empresas e participações acionárias estatais federais, de modo que envolveu os setores elétrico, petroquímico, de mineração, portuário, financeiro, de informática e de malhas ferroviárias. Alam disso, muitos Estados e Municípios foram compelidos pelo Governo Federal, mediante programa de incentivo de condicionamentos financeiros, a privatizar seus ativos, de modo que ocorreu a privatização, em São Paulo, da Fepasa e o Banespa, este último sob protestos do então governador Mário Covas. Porém, mesmo antes da implantação das políticas neoliberais propriamente ditas, já se anunciava um quadro preparatório para a execução do mesmo. Este quadro já se traduzia no governo de José Sarney, que conseguiu “segurar” a economia brasileira, pondo vários planos econômicos em prática com o fito de preparar a economia brasileira para as transformações que ganhavam destaque em todo o mundo, e favorecendo a eleição de seu sucessor, Fernando Collor de Mello, este que efetivamente iniciou as transformações mais significativas nos âmbitos sociais e econômicos, principalmente. A partir de 1990, o então Presidente deu início às “reformas” no Estado Brasileiro, quando o ideário neoliberal brasileiro seria direcionado aos seguintes pontos: implantação de um amplo programa de privatizações, controle dos gastos públicos, controle das taxas de inflação, aumento das taxas de juros, desregulação dos mercados, estabilidade econômica e –como resultado – a retomada do crescimento econômico. Foi no governo de Fernando Collor de Mello que decolou o plano de privatizações, a partir da criação de aplicação do Programa Nacional de Desestatização (PND), começando pela promoção de leilão de grandes siderúrgicas na época, de modo que o Plano foi estendido nos governos subseqüentes. O planejamento adotado começava por privatizar, primeiramente, as empresas de caráter industrial, sendo as principais: de siderurgia, petroquímicas e – por último – as de fertilizantes. Assim se fez durante toda a década de 90, de modo que – em 1996 – várias empresas já haviam sido privatizadas. Portanto, a partir de tamanha transformação no que se refere à política intervencionista, acentuada pela permissibilidade ideológica dos ideais neoliberais constantes da Constituição Federal de 1988, foi promulgada a Lei nº 8.031/ 1990, que dispunha acerca do Programa Nacional de Desestatização. Antes de adentrarmos nesse ponto específico e “divisor de águas” no processo de privatização das empresas estatais brasileiras, cumpre analisar brevemente o contexto em que vivia a economia brasileira e compreender os fatos que levaram à desenvoltura do Programa Nacional de Desestatização. As empresas estatais foram criadas no Brasil a partir da década de 30, na tentativa de suprir as inúmeras deficiências dos setores produtivos de mercado, numa época em que os investimentos de capital nas empresas privadas eram altos, e os retornos demorados. Diante deste desestímulo, verificou-se aumentos sucessivos da participação estatal na economia, de modo que iniciou-se o programa de “estatização”  até mesmo de algumas empresas privadas que se encontravam em sérias dificuldades financeiras em virtude de variados fatores. A principal conseqüência foi a modernização das estatais, que ganhavam cada vez mais notoriedade no plano político e econômico e, com ela, vieram as críticas mais contundentes. A partir da década de 80, houve a tentativa do Ministério do Planejamento do de conter tamanha ampliação do poder estatal, de modo que no governo de José Sarney (1985) verificou-se um número ainda tímido de privatizações. De algum modo, era a tentativa de preparar o setor estatal para o “fenômeno das privatizações”. Assim, foi apenas no governo de Collor (1990) que o Brasil lançou-se no ambicioso Programa Nacional de Desestatização (PND).

 

Diante das conseqüências desta implantação, algumas mereceram destaque: a estabilidade financeira foi alcançada, com o controle da inflação a patamares aceitáveis; a privatização das estatais gerou vultuosas receitas para os cofres públicos; o consumo per capita aumentou nos últimos anos, basicamente no que se refere à alimentação; o comércio varejista registrou sucessivos aumentos nas vendas, principalmente nos primeiros anos posteriores a implantação do Plano Real; as antigas estatais, que antes registravam prejuízos, passaram a demonstrar lucros substanciais em seus Balanços Patrimoniais. Porém, estas “vitórias” precisam ser analisadas mais profundamente, pois elas não levaram em conta os custos sociais do processo. A implantação das reformas também gerou aumento considerável nas taxas de desemprego, notoriamente na indústria; elevação da concentração de renda; dependência cada vez maior dos capitais de origem internacional, principalmente aquele denominado como “volátil” ou “especulativo”; e segundo os críticos das privatizações, a “entrega” de patrimônio público a preços irrisórios, além de importantes setores estratégicos que deveriam continuar nas mãos do Estado. Evidencia-se, portanto, a necessidade de maior análise e discussões acerca das vantagens e desvantagens do fenômeno da privatização no Brasil, principalmente no que diz respeito ao setor de energia elétrica da economia.

 

1.3. DESESTATIZAÇÃO X PRIVATIZAÇÃO. BASES LEGISLATIVAS.

 

No início do século XX, o Brasil possuía uma ideologia liberalista no qual, teoricamente, não admitia a entrada do Estado na exploração direta de atividades econômicas. Não sem motivos, este cenário foi modificado a partir das conquistas tecnológicas da época, como estradas de ferro, comunicação e eletricidade, combinadas com o desinteresse da iniciativa privada, que ainda não estava apta a desenvolver altos e prolongados investimentos. A principal conseqüência deste processo é o surgimento da intervenção estatal em áreas econômicas as quais a iniciativa privada não tinha se mostrado interessada ou capacitada para investimentos, ou que a atividade de empresas estrangeiras não o tinha feito, diante da ausência de lucros seguros e imediatos. Importantes atividades dos setores de transportes ferroviários e aquaviários, combustíveis, portos e eletricidade, todos eles de suma importância para o desenvolvimento do Estado, passaram a ser comandados pelo próprio Estado, através de entes criados para atuarem em regime empresarial. Este processo de ocupação pelo Estado, de áreas antes exploradas pela iniciativa privada, é o que se chama de estatização. Uma das principais manifestações deste processo de estatização foi a nacionalização, que a exemplo da Constituição Federal de 1934 determinou em seu art. 119, §4°, “a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d'água ou outras fontes de energia hidráulica, julgadas básicas ou essenciais à defesa econômica ou militar do País”. Contudo, este processo de intervenção estatal começou a ser distorcido a partir da década de 1960. Sobre o assunto discorre mais precisamente Washington Peluso Albino de Souza: "Outras (empresas), mesmo nacionais, seguindo o princípio social da responsabilidade do Estado pela criação ou a manutenção de empregos, como também de não permitir que certos setores em mãos dos particulares sofressem com a paralisação de empresas inadimplentes, por incapacidade administrativa da própria iniciativa privada, acabaram sendo absorvidas em conseqüência de empréstimos não pagos aos Bancos do Estado, numa distorção completa, tanto dos princípios ideológicos “liberais”, que apregoavam, quanto pelo pernicioso efeito político de se locupletarem por este expediente. Uma vez definitivamente absorvidas pelo Estado, foram “estatizadas”. Quando não, submeteram-se ao regime de “intervenção provisória” e “saneamento”, voltando aos antigos proprietários, geralmente pagas pelo “lucro” apurado em “valorização inflacionária".

 

A primeira reação a essa distorção ocorreu com a edição do Decreto n° 84.128, de 29/10/1979, que criou a Secretaria de Controle das Empresas Estatais, uma vez que, neste momento, começou a haver um impulso a edição de normas de controle e gestão das empresas estatais. Posteriormente, no governo de José Sarney, foi instituído o Programa de Privatização, através do Decreto n° 91.991/1985, mais tarde aprimorado pelo Decreto n° 95.886, de 23/03/1988, que criou o Programa Nacional de Desestatização, que tinha como principais objetivos transferir para a iniciativa privada, atividades econômicas exploradas pelo setor público e promover a privatização de atividades econômicas exploradas, com exclusividade, por empresas estatais, ressalvados os monopólios constitucionais. No governo de Collor de Melo, conforme abordado no item anterior, foi adotado o ideário neoliberal, o que levou a editar um pacote de Medidas Provisórias, entre elas a de número 26, que posteriormente foi convertida na Lei federal n° 8.031, de 12/04/1990, que criou o Programa Nacional de Desestatização, e modificada pela Medida Provisória n° 1.481/49 convertida na Lei n° 9.491/1997, que rege o processo de privatização. O Governo Federal, então, promoveu uma abertura do mercado nacional ao capital estrangeiro, numa tentativa de globalizar a economia e permitir que a Administração Pública concentre seus esforços apenas nas atividades em que a presença do Estado fosse fundamental para a consecução das prioridades nacionais. De suma importância nesse processo foi a Emenda Constitucional n° 6, de 15/08/1995, que revogou o art. 171 da Constituição Federal de 1988, em que definia o que era empresa brasileira de capital nacional, bem como o art. 176, §1°, que teve a sua redação modificada para assegurar a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e na forma da lei. Após esta, seguiu-se uma série de emendas constitucionais (Emenda Constitucional n°s 7, 8 e 9) na tentativa de efetivar a reestruturação econômica do setor público. Porém, percebe-se que a despeito da série de modificações legais e constitucionais erigidas  com a finalidade de diminuir a participação estatal direta nos mais diversos setores econômicos, as privatizações, em geral, não foram precedidas de debates e reflexões dentro da comunidade, havendo , em princípio, uma ausência de um projeto nacional definido sobre a privatização e a abertura de mercados. Isto pode ser comprovado pelas inúmeras modificações legislativas inseridas através de Medidas Provisórias e pela ausência de um processo de privatização gradual de empreendimentos estatais de grande porte e valor patrimonial. Uma exemplo deste processo gradual de privatização é dado pelo caso da CEMIG – Centrais Elétricas de Minas Gerais S/A, que em leilão realizado em 1997, teve 33% do seu capital votante transferido a um consórcio formado por investidores estrangeiros pelo preço de US$ 1,13 bilhões de dólares, assegurando aos novos sócios 3 dos 9 cargos da Diretoria e 4 dos 11 assentos do Conselho de Administração. Com isso, permaneceu o Estado de Minas Gerais com a maioria das ações, com a ajuda do investimento estrangeiro e em condições de, futuramente, vender a maioria de suas ações.

 

2. O FENÔMENO DA PRIVATIZAÇÃO NO BRASIL
2.1. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA

 

São vários os critérios que podem determinar os diversos tipos de atuação estatal na economia. Diante da importância que tem revestida a “intervenção do Estado na economia”, os critérios definidores acompanharam a evolução histórica e econômica de cada  governo de Estado inserido contexto mundial.
A exemplo da Constituição Brasileira de 1967, as modalidades de intervenção estatal trazidas pela Constituição Federal de 1988, de certo modo, mostram  que os critérios daquela acompanharam os desta, haja vista a classificação percebida: (a) a disciplina e controle, ou “indireta”; (b) a de exploração direta não monopolística; (c) a de exploração monopolística. Afora outras variadas espécies de intervenção estatal na atividade econômica trazidas e classificadas por diversos doutrinadores, impossível não destacar a classificação outrora trazida pelo Profº. Eros Roberto Grau , quando resumiu os tipos de intervenção em: por absorção ou participação; por direção; e por indução. O primeiro remete à atuação do Estado em regime quase monopolista da economia, na qual ele detém grande parcela dos meios de produção, competindo com empresas privadas do mesmo setor. A espécie de intervenção por direção denota um caráter cogente das medidas estatais, já que o Estado exerce a influência na economia, estabelecendo mecanismos de natureza cogente, na medida em que as normas se mostram impositivas (de pressão) de “comportamentos econômicos”. Por fim, quanto à espécie de intervenção por indução, o Estado manipula os mecanismos atuacionais conforme as leis de mercado, portanto, sem a mesma carga cogente da espécie anterior. Compreendidas tais etapas e enfatizando os limites constitucionais impostos a partir da Constituição Federal de 1988, impõe-se resumir e simplificar, dividindo-as em 2 (duas) espécies básicas de intervenção estatal, como aponta a doutrina tradicional: intervenção direta e intervenção indireta. Pela intervenção DIRETA, entende-se que o Estado age como empresário, atuando de forma incidente na atividade econômica. Neste caso, infere-se que o Estado pode interferir na ordem econômica assumindo o papel - sem dúvida importante - de produtor ou prestador de bens/ serviços. Entretanto, é de bom alvitre lembrar que a atuação direta do Estado na economia mostra-se como de caráter excepcional, somente autorizada em termos constitucionais (através de normas explícitas ou implícitas), por ferir o princípio assim mesmo consolidado da “livre iniciativa”. Pela intervenção INDIRETA, o Estado, através de práticas legislativas regulamentadoras e reguladora, vê-se, então, a figura do Estado como AGENTE NORMATIZADOR E REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA. Ainda nesse sentido, de outro lado, dentro da mesma classificação, o Estado também interfere no domínio econômico por via do fomento, através do apoio à iniciativa privada e “manipulando” (estimulando ou desestimulando) determinados comportamentos, através de incentivos fiscais ou financiamentos públicos, aos quais a adesão quase sempre é facultativa aos agentes privados que, de um modo geral, mostram-se benéficos aos mesmos. Desse modo, o Estado consegue atingir os fins da atividade econômica através dos princípios e diretrizes estabelecidos, basicamente, em normas diretivas.
Em se tratando, especificamente, do governo brasileiro e de sua atuação na atividade econômica, vale dizer que ambas são consideradas formas de intervenção estatal na economia, podendo se perceber maior e menor incidência em determinados aspectos, bastando observar a atuação direta, p.ex. no que anota o art. 173, §§ 1º, 2º e 3º da nossa Lei Maior ao dispor acerca das empresas públicas propriamente ditas e as sociedades de economia mista, quando estas atuam em regime monopolístico e, em alguns ramos da economia, em regime concorrencial. Também é possível observar uma postura indireta do Estado, tendo como exemplo e foco a referência teórica a ser abordada no tema em questão: a privatização das empresas públicas responsáveis pelos serviços do setor de eletricidade em todo o país.

 

2.2. ESTADO MÍNIMO?

 

O fenômeno da privatização trouxe, além de notáveis mudanças na atividade econômica em geral, sérias discussões acerca do “novo papel do Estado na economia”. Evidente que tais discussões refletiram, e ainda refletem, a reação conservadora ao neoliberalismo surgido no século XX. O termo “Estado-Mínimo” provoca a idéia de um deslocamento das atribuições do Estado perante a economia e a sociedade, o que representa o objetivo do ideal neoliberalista para a prosperidade e crescimento, na medida em que a “não-intervenção” pode significar um certo afastamento do governo em relação à economia em prol da liberdade individual e da competição entre os agentes econômicos. Nesse sentido, ao Estado Mínimo caberia garantir a ordem e a legalidade, concentrando seu papel executivo, como governo, naqueles serviços mínimos necessários à sociedade, tais como: policiamento, forças armadas, políticas sociais, poderes executivo, legislativo e judiciário, dentre outras. De outro lado, ainda há inúmeras críticas em torno da proposta de menor atuação do Estado na sociedade, em todos os seus alcances e necessidades. Critica-se que o “lado” do Estado que se retraiu foi exatamente aquele que busca garantir direitos, como na educação, na saúde, na habitação, no transporte, no saneamento básico, no lazer e na cultura popular. Tais “direitos” constitucionalmente garantidos serviram de espaço para investimentos dos mais rentáveis e expansivos no mundo inteiro. Em verdade, a partir da Constituição Federal de 1988, tornou-se inevitável o alcance do fenômeno da privatização da atividade econômica no Brasil, embasado por todo o caminho evolutivo do fenômeno da privatização no século XX. O artigo 170 da Constituição Federal está inserido no Capítulo dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, que dispõe acerca da Ordem Financeira e Econômica do Brasil: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)”. Ora, o legislador constituinte, influenciado pelos anseios da sociedade brasileira inserida em uma perspectiva neoliberal observada no mundo inteiro, trouxe à tona, dentre outros, o princípio da livre iniciativa. Da leitura dos artigos seguintes do referido capítulo, pode-se perceber a abertura à iniciativa privada se comparada à atividade estatal na economia. Diante desse paradigma, pode-se concluir que o “ponto crucial” desta discussão está fixado justamente na comparação entre a atuação direta do Estado, através de empresas estatais, e o crescimento da atuação das empresas privadas no setor econômico do Brasil, fiscalizadas através das agências reguladoras. Afinal, seja por meio da intervenção direta, seja por meio da modalidade indireta, de qualquer sorte, mostra-se presente a atuação estatal no âmbito econômico-social. Assim, a expressão “Estado-Mínimo” talvez não seja tão apropriada quanto parece.

 

3. PRIVATIZAÇÃO DO SETOR ELÉTRICO NO BRASIL

 

A Reforma do Estado no Brasil começou a ser efetivamente desenhada com a aprovação da Lei de Concessão dos Serviços Públicos, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Contudo, a concessão de serviços públicos, decorrência lógica do processo de transformações políticas e econômicas, impôs diversas mudanças na sociedade desde o final do século passado, em razão da impossibilidade dos Estados investirem nos setores que estavam sob sua responsabilidade, inclusive no setor de energia elétrica. É neste momento que os Estados modernos passam para a livre iniciativa a execução de obras e serviços públicos que até então eram de sua competência, passando a intervir indiretamente no mercado como fiscalizador, e não mais como empreendedor, fato este que possibilita a correção das imperfeições do mercado, coordenando e disciplinando a atividade privada. No que concerne ao ingresso de recursos da iniciativa privada no aumento da oferta de energia elétrica, até meados da década de 1990, os artigos da lei nº 8.987/1995, diploma que até então previa a concessão dos serviços públicos, eram insuficientes para que houvesse a efetiva concretização do ideal desestatizador. A tarefa de aprofundamento da matéria coube a Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, que  regulamentou a legislação anterior no que diz respeito ao mercado de energia, dispondo que “as concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos de água serão contratadas, prorrogadas ou outorgadas nos termos desta e da Lei nº 8.987/1995, e das demais”. No ano seguinte, a Lei nº 9.427, em 26 de dezembro de 1996, criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), órgão instrumental do Poder Público para controle dos serviços prestados pelos concessionários de energia elétrica, cujo regulamento foi definido no Decreto nº 2.335, em 6 de outubro de 1997, em que são estabelecidas as diretrizes da ANEEL, suas atribuições e estrutura básica, bem como o princípio da descentralização que permite à agência reguladora estender sua ação aos mais diversos pontos do País. É neste preciso cenário, de criações e modificações legislativas, bem como o surgimento de novos órgãos de controle, que se desenvolve efetivamente o processo de concessão dos serviços de fornecimento de energia elétrica.

3.1. O SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

 

As agências reguladoras nasceram nos Estados Unidos e, logo depois, difundiram-se por alguns outros países. Originalmente, possuem um modelo bem peculiar, em que se percebe uma função legislativa, revelada na edição de normas regulamentadoras, uma função executiva, relacionada com a fiscalização do poder concedente; e por fim, uma função quase jurisdicional, encontrada na possibilidade das agências exercerem a mediação, tal qual uma câmara arbitral. No Direito brasileiro, as agências reguladoras são órgãos da Administração Pública, possuindo como finalidade regular uma determinada matéria que esteja relacionada com o seu objetivo. Mais precisamente, elas estão regidas pelo princípio da especialidade, uma vez que exercem apenas regulação e fiscalização de matérias que legislação específica lhe atribua. As agências reguladoras são autarquias especiais, ou seja, estão ligadas a Administração Indireta, devendo obedecer às disposições constitucionais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro , lembra que as agências reguladoras no Brasil já existem há algumas décadas, ainda que com denominação diferente, e citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, lembra que desde a década de 1930 já existiam institutos com a finalidade de regular a produção e o comércio, como o Instituto do Açúcar e do Álcool, Instituto Nacional do Mate e Instituto Nacional do Sal, bem como o Banco Central, o Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários.

 

Percebe-se, então, que a função normativa e fiscalizadora exercida por determinados órgãos da administração pública não é algo tão recente como se possa imaginar, uma vez que esta função já era exercida através da organização da atividade econômica pelo poder de polícia. E nesse sentido que se percebe a existência de dois tipos de agências reguladoras no Direito brasileiro. A primeira delas remete a idéia de que as agências reguladoras exerciam típico poder de polícia, impondo limites ao exercício da atividade econômica, através de fiscalização e repressão. O outro tipo de agência normativa diz respeito àquelas que controlam e regulam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização pelo Poder Público, ou concessão de exploração de bem público, exercendo poderes que antes eram exercidos somente pela Poder Público concedente. É o caso, por exemplo, da exploração de energia elétrica, transportes e de riquezas minerais.
A alteração da atuação do Estado no setor econômico através, principalmente, da concessão de serviços públicos, levou a criação de agências que pudessem fiscalizar a prestação do serviço pela iniciativa privada de maneira mais adequada ao interesse público. No entanto, apesar do modelo americano de agências normativas gozarem de certa independência funcional em relação aos demais Poderes do Estado, o mesmo não ocorre integralmente no Brasil, devido a estrutura do nosso regime constitucional. Consta-se, por exemplo, que em relação ao Poder Judiciário não há qualquer tipo de independência, haja vista que não se pode afastar deste Poder o controle sobre decisões que lesionem ou ameacem direito, conforme previsão do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. O mesmo ocorre em relação ao Poder Legislativo, já que os atos normativos expedidos pelas agências não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Ademais, as mesmas estão sujeitas ao controle, inclusive financeiro, contábil e orçamentário, realizado pelo Congresso Nacional, conforme previsão do art. 49, inciso X e art. 70, caput, da Constituição Federal. A exceção talvez ocorra em relação ao Poder Executivo. Como já se sabe, as agências, sendo órgãos da administração indireta, ficam submetidas à tutela a ao controle do Ministério a que se acham vinculadas, estando sob ordem da direção superior da administração federal. Porém, por se tratarem de autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo, o que lhe confere certa atuação independente. A maior crítica que se faz é o fato de que apesar de serem tais órgãos importantes na fiscalização e normatização da atividade econômica, incluindo serviços públicos que foram concedidos a iniciativa particular de empresas capitalistas, a função reguladora de tais instituições é outorgada com a mesma força de lei, tendo como base conceitos abstratos e indeterminados. É nesse diapasão que Di Pietro lembra que a Constituição Federal só previu a existência de duas agências reguladoras, quais sejam a ANATEL e a ANP, previstas no art. 21, XI e art. 177, §2º, inciso III, respectivamente, da Constituição Federal. As demais agências não possuem previsão constitucional e, conseqüentemente, sua função normativa, para a referida autora, não poderia ser maior que a exercida por qualquer outro órgão da administração indireta, devendo ser limitada a regular a própria atividade da agência por normas de efeito interno, assim como conceituar, interpretar e explicar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar a ordem jurídica.

 

3.2. A AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

 

Como já fora dito anteriormente, o ingresso de recursos da iniciativa privada no aumento da oferta de energia elétrica, ocorreu a partir da edição da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, ocorrendo de logo as primeiras concessões de serviços de energia elétrica à iniciativa privada. Apenas um ano depois e que foi editada a Lei nº 9.427, criando a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cujo regulamento foi definido no Decreto nº 2.335, em 6 de outubro de 1997, em que são estabelecidas as diretrizes, atribuições e estrutura da ANEEL. Visando uma independência inerente às agências reguladoras, em 28 de novembro de 1997, a ANEEL teve seu Regimento Interno aprovado pela Portaria MME nº 349, modificado pela Resolução nº 267, de 13 de julho de 2001 e, posteriormente, pela Resolução Normativa nº 116, de 29 de novembro de 2004. A ANEEL é uma autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia – MME, e tem como principais atribuições regular e fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, atendendo reclamações de agentes e consumidores com equilíbrio entre as partes e em beneficio da sociedade; mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e autorizar instalações e serviços de energia; garantir tarifas justas; zelar pela qualidade do serviço; exigir investimentos e estimular a competição entre os operadores e assegurar a universalização dos serviços. A criação de uma agência reguladora especialmente para o setor de energia elétrica é conseqüência direta da concessão dos serviços de geração e fornecimento de energia elétrica e, indiretamente, do processo de desestatização da economia. É a demonstração de que o Estado continua intervindo sim nos mercados, porém de maneira indireta e abrangente, através de organismos técnicos e vinculados aos aspectos legais. Interessante notar que a ANEEL adota como mecanismo de funcionamento a descentralização de parte de suas atividades, através de um mecanismo facultativo de delegação das competências da Agência Nacional aos Estados e Distrito Federal,  realizando convênios de cooperação com as agências reguladoras estaduais credenciadas, em conformidade com a legislação pertinente, tendo como objetivo aproximar as ações da ANEEL junto aos segmentos da sociedade locais e regionais. As atividades descentralizáveis abrangem preferencialmente a fiscalização, o apoio à regulação dos serviços e instalações de energia elétrica e a mediação de problemas e soluções entre os agentes e entre esses e os consumidores, por meio de uma ouvidoria.

 

3.3. CONSEQÜÊNCIAS DA PRIVATIZAÇÃO DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO

 

O setor elétrico nacional sempre foi concebido como serviço a ser prestado pelo Estado, através de um monopólio verticalizado, que impedia a entrada de qualquer tipo de investimentos da  iniciativa privada no ramo. Como conseqüência, não havia qualquer tipo de investimento mais elevado, nem tampouco competição no setor, o que resultava muitas vezes em ineficiência do serviço prestado. Com o processo de privatização, o setor elétrico passou a se dividir em geração, transmissão, distribuição e comercialização, sendo que estes setores tornaram-se competitivos ao ponto de ser necessário a criação de uma agência reguladora para controle e fiscalização da atividade. Não se pode esquecer ainda que houve um maior aporte de investimentos, diminuição de despesas do Estado e considerável melhoria da prestação do serviço. Contudo, também existem conseqüências negativas, uma vez que não houve mudanças legais propícias e abrangentes o suficiente, diante da velocidade com que se deram as privatizações no mundo globalizado e capitalista. Luis Antônio Ugeda Sanches  cita, por exemplo, o caso do regime de fixação de tarifas para o setor. Estas foram reguladas inicialmente na Lei nº 8.987/95, porém não tratou definitivamente das condições de revisões tarifárias. Cita, ainda, o fato de que a criação de um Mercado Atacadista de Energia só foi prevista na Lei nº 9.648/1998, dois anos após a edição da Lei nº 9.427/1996, que criou a ANEEL. Não se pode olvidar, ainda, da crise energia elétrica pela qual passou a nação no ano de 2001, quando a ausência de chuvas nas regiões sul, sudeste e nordeste do Brasil diminuiu o nível dos reservatórios das hidrelétricas, estas responsáveis por aproximadamente 90% da fonte energética nacional. Diante daquela situação, foi elaborado um Plano de Contingenciamento de Carga, que limitou o consumo de energia elétrica enquanto durasse a escassez da oferta, o que foi  viabilizado pela edição da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001. Foi também criado a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica com o intuito de cuidar tão somente desta problemática. Entretanto, questiona-se que este problema poderia ter sido solucionado pela ANEEL, uma vez que ela foi criada também com o intuito de implementar o aproveitamento dos potenciais hidráulicos do país, conforme previsão do art. 3º, inciso I, da lei nº 9.427/1996. Percebe-se que o Governo Federal criou um segundo órgão de fiscalização e normatização, o que dificulta a tomada de decisões, sobrepondo-se a já existente Agência Nacional de Energia Elétrica, órgão que era plenamente competente e técnico para tratar do assunto. É esta falta de sintonia entre órgãos do próprio governo que muitas vezes causa dificuldades na tomadas de decisões, que na maioria das vezes possui caráter paliativo, na fragmentação de criação de normas e no entendimento dos conceitos e competências do próprio Estado e das agências reguladoras no novo cenário econômico. Por isso é fundamental a existência de um organismo que regule, fiscalize e normatize as atividades desenvolvidas por particulares em regime de concessão, devendo-se ter muita atenção para que as leis não sejam imprecisas. Isto porque o ambiente econômico vive em razão da estabilidade jurídica e regulatória, através de regras claras e justas, criando um cenário sempre seguro e favorável para os investimentos. Apesar de a ANEEL não ter exercido sua autonomia através de um legislação consolidada desde o início das privatizações, sempre há tempo para que se desenvolvam leis ainda mais precisas, lógica e objetiva, evitando-se um sistema de estruturas complexas e sobrepostas.

4. CONCLUSÃO

 

Percebe-se, então, que houve no Brasil uma profunda revolução no que diz respeito à função do Estado no cenário econômico, evoluindo desde o processo de desestatização até as privatizações do século XX, que ocorreram de maneira rápida e globalizada, trazendo em seu bojo algumas inúmeras vantagens para o próprio Estado e a população em geral, bem como vários problemas a serem resolvidos ao longo dos anos. Importante dizer que a concessão de serviços de natureza pública foi um modo que o Estado encontrou de repassar sua responsabilidade a iniciativa privada, uma vez que era mais possível sustentar a grande demanda que havia por serviços estruturais mais desenvolvidos e os prejuízos decorrente dos altos investimentos a serem feitos. Apesar do art. 173 da Constituição Federal deixar a impressão de haver no Brasil um Estado quase ausente do plano econômico, pode-se constatar que isso não é a verdade, principalmente diante do novo papel que o mesmo vem assumindo depois das privatizações, como ocorreu com o setor de energia elétrica, o que o levou a uma intervenção indireta na economia, através de práticas legislativas normatizadoras e fiscalizadoras das atividades, sendo auxiliado pela criação de agências reguladoras específicas.  Não há que se falar em “Estado-Mínimo” ou “Estado-Máximo”, pois já é uma realidade a existência de um Estado FISCALIZADOR, INCENTIVADOR e PLANEJADOR da atividade econômica. Merece atenção as funções previstas no artigo 174 da Constituição Federal, haja vista a importância que o Estado tem representado e desempenhado com tais competências no setor de eletricidade do Brasil, mesmo de forma indireta. Ademais, faz-se mister ressaltar a inquestionável responsabilidade de implementação dos “princípios-fins” contidos no artigo 170 da nossa Constituição. Pautado nas atribuições de regulação, fiscalização e planejamento, ao Estado cabe ter como vetor interpretativo os fundamentos do Estado e da ordem econômica, livre iniciativa e valorização do trabalho humano. Nessa linha de raciocínio, o planejamento mostra-se predominante para o setor público e indicativo para o setor privado, tal como anota o artigo 174 da Constituição Federal de 1988. Sobre isso, manifesta-se o ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello: "Com o advento da Constituição de 1988, tornou-se enfaticamente explícito que nem mesmo o planejamento econômico – feito pelo Poder Público para algum setor de atividade ou para conjunto deles – pode impor-se como obrigatório para o setor privado. É o que está estampado no art. 174 (...). Em suma: a dicção categórica do artigo deixa explícito que, a título de planejar, o Estado não pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento às diretrizes ou intenções pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuação da iniciativa privada". Portanto, não resta dúvida que ao Poder Público cabe a responsabilidade primária, de modo que à iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular práticas redistributivistas ou assistencialistas.

 

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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