A LEI 11.719/08 E A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Dr. Fabiano Pimentel
Advogado Criminalista. Especialista em Ciências Criminais e Mestrando em Direito Público pela UFBA. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade 2 de Julho, da Associação Educacional Unyahna, da Faculdade de Direito e da FIB. Professor do Curso de Pós-graduação em Ciências Criminais da UNIFACS e do Curso de Pós-graduação em Direito Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia. Professor da Escola Superior da Defensoria Pública do Estado da Bahia e da Escola Superior de Advocacia - ESAD.
A LEI 11.719/08 E A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Em 20 de junho de 2008 foi sancionada a lei 11.719/08 que, juntamente com as leis 11.689/08 e 11.690/08, integram a denominada: “mini-reforma do Código de Processo Penal”. A referida lei altera os arts. 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a 538 do Código de Processo Penal, além de acrescentar o art. 396-A, tratando de institutos importantes como a suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e procedimentos, especificamente no que tange ao rito ordinário e sumário. Por ter natureza processual, a lei 11.719/08 aplicar-se-á imediatamente, em respeito ao princípio do tempus regit actum previsto no art. 2º. do Código de Processo Penal, atingindo os processos em andamento, sem prejuízo, entretanto, da validade dos atos já realizados na vigência da norma anterior que permanecerão inalterados.
O art. 265 sofreu modificação. A antiga redação do Código de Processo Penal praticamente impedia o adiamento das audiências em virtude da ausência do defensor constituído pelo réu, ainda que devidamente motivada, obrigando o magistrado a nomear substituto para aquele ato, além de prever multa de 100 a 500 mil-réis, em que pesem, adiamentos ocorrerem na prática forense. A nova redação não trás apenas a atualização monetária, tendo em vista que a multa agora é definida entre 10 e 100 salários mínimos, mas faculta ao magistrado o adiamento da audiência por motivo justificado, se o defensor não puder comparecer. O ônus da prova, entretanto, caberá ao defensor que deverá fazê-lo até a abertura da audiência e, se não o fizer, aí sim, deverá o juiz nomear defensor ad hoc exclusivamente para aquele ato.
A citação por hora certa foi incluída expressamente no Código de Ritos Penais. Instituto largamente utilizado no Processo Civil, apesar de possuir pouca efetividade para o acusado que efetivamente quer se esconder, não havia previsão na legislação processual penal. Hoje, com a nova redação do art. 362, verificando o Oficial de Justiça que o réu se oculta para não ser citado certificará nos autos o ocorrido procedendo à citação por hora certa. Conforme art. 227 do CPC, utilizado aqui de forma subsidiária, o meirinho deverá comparecer por 03 vezes no domicílio ou residência do acusado, e, percebendo que o mesmo se oculta para não ser citado, intimará qualquer pessoa da família informando que, no dia seguinte, retornará para proceder à citação com a entrega de cópia da denúncia ou queixa ao acusado.
Ressalte-se que, em homenagem ao princípio da ampla defesa, deverá o magistrado nomear defensor dativo ao acusado que citado por hora certa não comparecer ao ato designado. O princípio da correlação também foi prestigiado com a sanção da lei 11.719/08. No caso, a emendatio libelli sofreu modificação. Pela nova redação do art. 383, O juiz, sem modificar a descrição do fato contido na inicial acusatória, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. Neste caso, o fato não é modificado, o que há é simplesmente uma adequação típica mais adequada. Ressalte-se, ainda, que poderá o acusado ser beneficiado pela suspensão condicional do processo se, em virtude nova definição jurídica do delito, tiver o crime pena mínima até um ano, confirmando entendimento do STJ previsto na súmula 337, ou, até mesmo, ser remetido ao Juízo competente, numa hipótese de desclassificação. No que tange à mutatio libelli a nova lei, no seu art. 384, determina que encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova produzida no processo, o Ministério Público deverá aditar a inicial acusatória, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública.
Na antiga redação, o Ministério Público deveria aditar a denúncia na hipótese de nova definição jurídica que importasse em possibilidade de uma apenação mais gravosa para o acusado. Note-se que neste caso, a denúncia não descrevia o fato que somente foi descoberto durante a instrução do processo. Não importa se o fato é ou não mais gravoso, o que importa é que o acusado se defende dos fatos e não do tipo penal. Se o fato muda, não importa se é mais gravoso, igual ou menos, o que importa é a acusação mudou, e tem o réu o direito de defender-se, com amplitude, desta nova imputação. Em virtude do aditamento, cada parte poderá arrolar a até 03 testemunhas, no prazo de 05 dias, bem como poderá o magistrado proceder a novo interrogatório do acusado, novos debates e sentença que deverá ater-se ao aditamento, sob pena de ofensa ao princípio da correlação. Se o Promotor entender que não é caso de aditamento, poderá o magistrado, utilizando a regra do art. 28 do CPP, remeter o processo ao Procurador-Geral que poderá manter a acusação, aditar a denúncia pessoalmente, ou determinar que outro promotor assim o faça.
Os procedimentos também sofreram modificações com a nova lei 11.719/08. Para a atual redação do art. 394, o procedimento comum será subdividido em ordinário, sumário e sumaríssimo. Não se aplica a diferenciação dos ritos pela reclusão ou detenção. Na nova redação, o rito ordinário será aplicado para os crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; o sumário, quando o crime possua pena máxima inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade e maior do que 2 (dois) anos, por fim, o procedimento sumaríssimo será aplicado para os crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, para as infrações penais que possuam pena máxima até 2(dois) anos. As hipóteses de rejeição da denúncia também foram modificadas. Para a nova redação, a denúncia será rejeitada quando: for manifestamente inepta; faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou faltar justa causa para o exercício da ação penal. A antiga redação descrita no art. 43 previa a rejeição da denúncia ou queixa quando: o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa e quando for manifesta a ilegitimidade de parte ou falar condição exigida para o exercício da ação penal.
Ora, o antigo art. 43 do CPP, descrevia exatamente proposições em que não se encontravam presentes as condições da ação penal. Hoje, com a nova redação, houve uma ampliação dos motivos de rejeição da denúncia ou queixa, e, em virtude disso, não há mais necessidade de diferenciação entre rejeição e não-recebimento, que, de forma mais abrangente, passará a alcançar as duas modalidades, seja pela ausência de condições da ação penal, seja pela ausência de pressupostos processuais ou inépcia da peça vestibular penal. Outra alteração importante foi a imperiosa necessidade de citação do acusado para responder à acusação e oferecer defesa preliminar no prazo de 10 dias, após o recebimento da denúncia. No caso de citação por edital, o prazo somente será iniciado a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Na defesa preliminar, segundo art. 396-A, “o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.
Apresentada a defesa preliminar, o juiz, diz o art. 397, poderá absolver sumariamente o acusado quando verificar: “a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou extinta a punibilidade do agente”. Trata-se de verdadeira hipótese de julgamento antecipado da causa penal. Nas hipóteses de “existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato” e de “existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente” melhor seria a rejeição da denúncia pela ausência de justa causa. No caso de o fato narrado não constituir crime, estamos diante de ausência de condição da ação, pois o pedido é juridicamente impossível. No caso do magistrado entender que existe causa extintiva da punibilidade do agente, também falta condição para a ação penal, ou seja, falta interesse de agir. Outra alteração prevista na lei é a inclusão do princípio da identidade física do juiz, anteriormente inaplicável ao processo penal. Muitas foram as alterações trazida pela reforma do Código de Processo Penal, sua aplicabilidade, entretanto, é discutível, pelo descaso das autoridades políticas com o Poder Judiciário, muito embora conte com Magistrados empenhados na realização do sagrado direito à Justiça.