O tipo penal insculpido no art.135-a do Código Penal - condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial: aspectos básicos fundamentais

I. Do epítome da evolução histórica: antecedentes e motivações.

 

Através da publicação da Lei nº 12.635/12, incluiu-se nova previsão de figura delitiva no Código Penal. Ab initio, cumpre asseverar que o tipo legal encartado no artigo 135-A do Código Penal surgiu enquanto clara manifestação específica do delito de omissão de socorro. A partir desta referência, faz-se premente tecer breves apontamentos sobre a incipiente figura delitiva.A preocupação do legislador com a questão atinente ao préstimo de serviços hospitalares por parte da rede privada – e as exigências para tanto – há muito é observada. Tanto o é que, no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, art. 39; no Código Civil, em seu artigo 171, III, e até mesmo na Resolução Normativa nº 44 da ANVISA, houve disposições que, por via oblíqua, implicavam exatamente o atendimento prestado pela rede privada de saúde. É flagrante, portanto, a relevância dada à matéria, tendo em vista a plêiade de disposições, direta ou indiretamente, relacionadas ao tema. Nada obstante a pluralidade de diplomas que se prestam ao trato e tutela da matéria, optou-se, ainda, num viés de política criminal discutível, pela criminalização da conduta ora analisada. As razões para a criação do referido tipo legal são – como brevemente será pontuado – demasiado temerárias.

  

II. Dos aspectos estritamente jurídicos.

 

Como advertido, a novatio criminis foi conduzida pela Lei nº 12.635/12, que inseriu o artigo 135-A  no Código Penal Brasileiro. Em que pese sua relativa obscuridade, o nomem iuris do crime traduz fielmente a conduta da qual se ocupa: condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial; o que, com a devida vênia, nos termos em que está, afigura-se demasiado temerário da parte do legislador. Cumpre asseverar que, evidentemente, a novatio criminis não tem aplicação retroativa, sob pena de ferir de morte o princípio constitucional de irretroatividade da lei penal maléfica, encartado no artigo 5º, XL, da Constituição Federal.De maneira a encetar o exame, observe-se a redação do tipo penal: “exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”Observe-se que, para configurar crime, as exigências, seja de qualquer garantia ou do preenchimento prévio de formulários administrativos,  devem ser feitas como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Quanto ao ponto, dois aspectos se fazem relevantes: primeiro, se após atendido ou enquanto em atendimento o paciente, exigir garantia ou cadastro não é crime, pois, nesta hipótese, evidentemente não se trata de condição para o atendimento [que já se realizou ou se está a realizar]; segundo, ainda que exigido como condição o cadastro ou a garantia, nos casos em que não se configure emergência, não se terá, do mesmo modo, conduta criminosa, pois a emergência é elementar do tipo, sem a qual a conduta delitiva não se configura.  Frise-se, ademais, que o núcleo do tipo legal é o verbo “exigir”; tornando, pois, atípica a mera conduta de solicitar.

 

Convém relevar um adendo quanto à exigência de “preenchimento prévio de formulários administrativos”, pois é preciso analisar o referido excerto cum grano salis. É de se notar que a mens legis, no presente dispositivo, diz respeito a exigências de ordem financeira que obstem ao atendimento médico-hospitalar de emergência. Assim, exigir do paciente ou de seu familiar que seja preenchida ficha cadastral com dados relevantes [v. g. nome completo, registro no cadastro de pessoas físicas, endereço et cetera] claramente não implica a incidência na figura delitiva prevista no artigo 135-A do Código Penal. É dizer, para que se discuta a ocorrência do noviço crime, os referidos cadastramentos têm de possuir conotação econômico/financeira, seja através de contrato de adesão ou de qualquer outra forma que vincule, financeiramente, o paciente ou ente seu.

É cediço que o sujeito ativo do tipo recém-insculpido [quem pode cometer o crime] só pode ser o funcionário, diretor, dono da unidade de saúde ou quem mais – vinculado à unidade – exija ou determine que se exija garantia para o atendimento, porque inequivocamente pessoa diversa das mencionadas jamais – por não deter atribuição de exigir ou determinar que se exija ato qualquer – incidirá na hipótese delitiva.

 

Nas hipóteses em que não se saiba se tratar de emergência médica, ainda que por negligência, a conduta de exigir a prestação de garantia é atípica, pois o tipo legal não admite forma culposa. Faz-se imprescindível, portanto, que se demonstre o dolo do agente na conduta; deve ser demonstrado peremptoriamente que a exigência é feita como condição para o atendimento médico de emergência.Crime formal que é, a mera exigência (conduta comissiva) - de garantia ou do preenchimento de formulários como condição para o atendimento médico-hospitalar – consuma o delito. Em última análise, este brevíssimo exame presta-se exclusivamente a demonstrar que não se pode elevar a figura delitiva a um patamar absoluto, sob pena de se violar as garantias – também constitucionais – da livre iniciativa privada na área de saúde  e os postulados básicos da dogmática penal.Insta frisar que não se presta o Direito Penal a servir de instrumento para fins de coerção da iniciativa privada à assunção de obrigações, constitucionalmente, do Estado, razão pela qual a figura mostra-se controversa em si mesma; fato este que, aliado às reservas delineadas nas linhas antecessoras, recomenda prudência e cautela dos aplicadores do direito quando do manejo da incipiente figura. É evidente que equívocos na aplicação desta figura delitiva podem - e devem - ocorrer, máxime neste primeiro momento de aplicação da norma, razão pela qual surpresa não haverá se algumas das hipóteses tratadas acima como atípicas derem azo à persecução penal.

 

III. Conclusão.

 

Destinou-se o presente estudo a tecer os comentários reputados mais relevantes acerca desta incipiente figura legal, não se incumbindo, portanto, de esgotar o exame da referida disciplina. Deste modo, devidamente esboçadas as primeiras linhas quanto ao tipo penal encartado no artigo 135-A do Código Penal, força é reconhecer que, na aplicação do referido dispositivo legal, faz-se premente a cautela e o temperamento, sob pena de se jogar por terra a sua [desde já discutida] pertinência. No que mais reclama atenção, julga-se importante ressaltar os seguintes pontos conclusivos:

I. Há de existir exigência de garantia ou preenchimento prévio de formulários administrativos; a mera solicitação, portanto, não incide na figura legal comentada;

II. A exigência de prestação de garantia ou preenchimento de formulário administrativo deve ser feita como condição para o atendimento; se não o for, não se há de falar na prática de crime;

III. A situação tem de configurar situação médico-hospitalar de emergência; se for o caso de um quadro médico-hospitalar de urgência, não se pode falar na ocorrência do presente delito;

IV. Quando a lei menciona o “preenchimento prévio de formulários administrativos” refere-se às práticas que tenham natureza econômico-financeira; é evidente que a unidade de saúde pode exigir, sim, o cadastramento do enfermo, o que não se admite é, por exemplo, a assinatura de documento qualquer que consubstancie contrato de adesão, por exemplo;

V. O tipo legal admite apenas a modalidade dolosa, significa dizer que não existe punição a título de culpa (imprudência, imperícia ou negligência); neste caso, o agente não incidirá nesta previsão se, por exemplo, não tiver condições de aferir se o quadro configura emergência;

VI. O delito se consuma com a exigência da garantia como condição para o atendimento; não é exigível, portanto, a ocorrência de resultado material qualquer para a configuração do delito.

                                                                                                                                                     Gamil Föppel e Gabriel Dalla