DIREITO À INTIMIDADE GENÉTICA EM FACE DO ART.232 DO CÓDIGO CIVIL E SUA DEFESA PELA CRIAÇÃO DE UM HABEAS GENOMA
Mônica Aguiar
Mestre em Direito Econômico pela UFBa. Doutora em Direito Civil pela PUC/SP. Professora de Direito Civil e Bioética dos Programas de Graduação e Pós-graduação da UFBa. Professora de Direito Civil da Escola de Magistratura da Bahia e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Juíza Federal. Autora e Palestrante.
DIREITO À INTIMIDADE GENÉTICA EM FACE DO ART.232 DO CÓDIGO CIVIL E SUA DEFESA PELA CRIAÇÃO DE UM HABEAS GENOMA
Com efeito. Somente a partir do momento em que James Watson e Francis Crick identificaram, em 1953, a estrutura moleculardo ácido desoxirribonucléico (DNA) é que foi colocada a possibilidade de invasão das informações do genoma pessoal de cada indivíduo e surgiu, destarte, a necessidade de proteger-se, como bem jurídico essas informações. Inicialmente, sem sequer adotar-se a denominação de intimidade genética, já se garantia o sigilo aos dados genótipos das pessoas.
1. Introdução:
É adequado afirmar, em consonância com os adeptos da corrente historicista, que os direitos não surgem todos ao mesmo tempo. Ao revés, nascem à medida que se torna necessário proteger-se determinado bem jurídico. Assim ocorre, em especial, com os direitos da personalidade quando adotada a teoria tipificadora, pela qual pode ser fracionado esse instituto jurídico em vários direitos de acordo com os variados atributos decorrentes da personalidade. O direito à intimidade genética não foge a esse esquema.
Tome-se como exemplo a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal em 1994 no Habeas Corpus 71373-4/RS. O voto vencedor, proferido pelo Ministro Marco Aurélio de Melo, e aqueles exarados pelos ministros que seguiram a divergência, em nenhum momento fundamentam o direito a não condução sob vara para realização do chamado exame de DNA no direito à intimidade genética, mas, sim, na dignidade humana ou no direito à intangibilidade do corpo humano, quando, em verdade, a violação pode ocorrer mesmo que não seja extraído material do corpo humano, mas utilizado algum já descartado pela pessoa, como se verá nos exemplos citados a seguir. Urge, entretanto, esquadrinhar-se, adequadamente, a existência de um tal direito, apartado do direito à intimidade, reconhecido expressamente pelo ordenamento positivo no art. 5º, X da Constituição Federal, para, então, examinar a freqüente colisão entre ele e o direito à identidade pessoal daqueles que pretendem, judicialmente, ver reconhecido vínculo de filiação não assumido voluntariamente.
2. Direito à intimidade genética:
O que vem a ser um tal direito e qual o conteúdo jurídico que se lhe pode atribuir são questões respondidas ainda de forma incipiente pela doutrina brasileira. Convém anotar, do direito espanhol, a corrente engendrada por Carlos Ruiz Miguel para quem o direito à intimidade genética deve ser visto sob tríplice aspecto: subjetivo, objetivo e axiológico. No primeiro, poderia o titular exigir do Estado lhe fosse assegurado o direito de não ter seus dados genéticos acessados por ninguém a não ser quando expressamente consentido; no segundo, deve ser disponibilizado procedimento processual adequado para essa defesa, o que poderia ser conseguido através de um Habeas Genoma; no terceiro, do fato de que o genoma humano é algo que nos define como pertencentes à espécie humana, decorre uma dimensão valorativa de natureza cientifica. Impõe-se, assim, responder às indagações postas anteriormente. De inicio, convém anotar, que o direito á intimidade previsto no nosso ordenamento positivo não é idêntico àquele aqui estudado. A intimidade, assim sem adjetivos, refere-se ao direito de manter, apartado do conhecimento alheio, a nudez, a saúde, as convicções religiosas, a orientação sexual da pessoa. Não se coaduna, pois, com o conteúdo do direito à intimidade genética que se refere, exclusivamente, ao genoma de cada um. É ele o direito de consentir o acesso à informação genética do titular. Constitui, no aspecto objetivo, o genoma humano e, obliquamente, qualquer tecido ou parte do corpo humano a partir do qual essa informação possa ser obtida. Dessa assertiva decorre que, mesmo quando autorizada pela pessoa uma intervenção corporal, não é licito o acesso aos dados genótipos sem expressa autorização para esse fim.
3. Proteção processual da intimidade genética: o habeas genoma
Outrossim, há que ressaltar que a informação genética é única, singular, haja vista que todo individuo é geneticamente irrepetível. Os dados genótipos são inalteráveis. A necessidade de proteção desses dados encontra-se reconhecida, expressamente, na Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, a qual, em seu art.12 determina: “Quando são recolhidos dados genéticos humanos ou dados proteómicos humanos para fins de medicina legal ou de processos civis ou penais ou outras ações legais, incluindo testes de paternidade, a colheita de amostras biológicas in vivo ou post mortem só deverá ter lugar nas condições previstas pelo direito interno, em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos.” A proteção desse direito há de ser garantida pela construção de um instrumento processual próprio intitulado Habeas Genoma que deve ser preferencialmente preventivo para assegurar que não ocorra o acesso ilícito aos dados pessoais do genoma humano.
4. Limites ao exercício do direito à intimidade genética
Conforme assinalado, anteriormente, a intimidade genética é direito reconhecido expressamente em documentos internacionais. Em nosso sistema positivo, acha-se acobertado pelo comando do §2º do art.5º da Constituição Federal, segundo o qual, ainda quando não expressamente garantidos, podem outros direitos ser assegurados com escopo em princípios, sejam implícitos ou explícitos do ordenamento jurídico. No caso em apreço, é importante anotar que o art.5º, inciso “c” da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos expressa que se deva respeitar o direito de toda pessoa a decidir que se lhe informe ou não os resultados de um exame genético e suas conseqüências. O acesso de terceiros a esses dados constitui inequívoca violação a um direito personalíssimo, podendo afetar a vida privada do titular. Sendo assim, deve esse direito ser preservado. Buscou-se a solução mediante a utilização de Habeas Corpus para garantir a liberdade do individuo de ir e vir, e, destarte, não ser conduzido debaixo de vara, solução instrumental esta aceita pelo Supremo Tribunal Federal no caso paradigmático tratado no mencionado Habeas Corpus 71.373-4/RS. A solução mais adequada, não obstante, resultaria na criação de um novo instrumento jurídico como adiantado. Nenhum direito é, entretanto, absoluto.
Tal ocorre, também, com o direito à intimidade genética que pode vir a ceder espaço quando, em cotejo com outro, de igual natureza, tiver que ser afastado no exame do caso concreto. Tome-se, como exemplo, o direito à identidade pessoal, no qual acha-se incluído o direito de conhecer a ancestralidade.
Essa figura jurídica, resguardada, expressamente, pela Constituição Portuguesa em seu art.26, traz como característica a possibilidade de alcançar-se o conhecimento real da descendência da pessoa. Seria então, possível, havendo colisão entre eles, decidir-se favoravelmente ao segundo. Ocorre que o direito positivo brasileiro não alberga a possibilidade de condução debaixo de Vara para fins de realização de exame genético, em face do teor do art. 232 do Código Civil em comento. E, nesse ponto, atendido o requisito do art.12 da DUGDH, não se deve decidir contra legem.
De qualquer sorte, ainda com a existência de norma legal expressa e de entendimento jurisprudencial consubstanciado na súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça da qual não discrepa a decisão antes referida do Supremo Tribunal Federal, seria possível extrair-se entendimento diverso, nos casos em que houvesse risco coletivo a ser considerado ou necessidade de garantir-se imposição ou cumprimento de sanção penal. Essas exceções não se coadunam com o choque aparente entre o direito da pessoa nascida de conhecer sua ancestralidade e o direito à intimidade genética de seu suposto ancestral. É que, embora na ação de investigação de paternidade não esteja em jogo apenas direitos patrimoniais, o certo é que a verdade real que se busca está lastreada em uma presunção comum do investigante de quem seja seu pai, no caso a pessoa que apontou como réu na ação. Se a tal convicção própria do autor vem a se juntar, por sua vez, a declaração judicial reconhecendo a presunção, em decorrência de omissão da parte contrária, não pode o autor, legitimamente, considerar que a verdade não esteja estabelecida.
São idênticas as hipóteses ocorridas de fato nos seguintes casos: a) exame feito a partir de secreção nasal contida em lenço de papel descartado pelo investigado, para corroborar desconfiança de determinado jornal de que o filho mais novo do Príncipe Charles, da Inglaterra, era fruto de uma relação extraconjugal; b) utilização de bagas de cigarro deixadas em um cinzeiro em delegacia de polícia por vítima de suposto crime de rapto para comprovação de que a investigada não era filha da acusada. Em ambas as hipóteses, houve violação ao direito à intimidade genética. No primeiro caso, havia mera curiosidade em comprovar-se, contra a vontade da pessoa, sua ancestralidade. No segundo, viola-se esse direito para comprovar-se a existência de um crime, cuja punibilidade já se encontrava extinta pela prescrição. Deveria seguir, pois, íntegro o direito à intimidade genética, por não ser a hipótese de colisão em que devesse ele ser afastado.
O que se perquire, destarte, no entendimento sobre a matéria e que ganha relevância é saber se o que deve preponderar na investigação de paternidade é o direito da pessoa de conhecer sua real identidade, e não apenas a presumida, ou se o do suposto pai à intimidade genética. A perspectiva, pois, que se coloca não é simplesmente de afastar o direito à intangibilidade física do investigado como disputam os julgadores e doutrinadores em tema discutido de forma ainda incipiente, pois, conforme alinhado acima, não é somente esse o direito que deve ser respeitado - apesar de, no campo da prova, se deva ter em mente o comando legal antes referido - mas o direito mais amplo de intimidade genética, ou seja, ainda com relação ao material que já foi descartado tem seu titular o poder de obstar a realização do exame.
Assim, se mesmo com material já descartado ele pode dissentir da prova, ainda mais poderá no caso em que a prova que pretendem dependa da coleta direta sobre seu próprio corpo do material necessário à pesquisa. Destarte, seria o mesmo que dizer que, se o réu reconhece no curso da ação, independentemente da realização do exame que não pretende fazer, a paternidade, ainda assim o autor não se satisfaz e exige que o suposto pai faça o exame para ter a certeza do vínculo. Ora, em tempo de consagração ampla na doutrina da chamada filiação sócio-afetiva é, no mínimo, um contra senso, que tal se exiga. E nem se diga que o interesse aí é diverso, pois, a perfilhação pode ocorrer mesmo que o réu não seja o genitor.
5.Conclusão:
Não é direito ao próprio corpo ou à intangibilidade física o que se pretende resguardar com a presunção tratada no art.232 do Código Civil quando necessária a realização de prova pericial especifica para confirmar-se o vinculo de filiação entre autor e réu. A hipótese é de direito à intimidade genética, o qual compreende o direito de manter intacto os dados genéticos da pessoa.
Como todo direito subjetivo não é ele absoluto, pois, pode ceder lugar a outro ou outros quando cotejado, no caso concreto, com direito de idêntica natureza ou que tenha interesse coletivo a ser resguardado. O direito à identidade pessoal tem a mesma natureza do direito à intimidade genética, mas não é violado quando a ancestralidade é tomada por via presuntiva, pois, se a presunção é desfavorável ao titular da intimidade genética que não autoriza seja desvendada, não se pode esquecer que será ela tomada contra o réu que teria, então, todo o interesse em realizar a prova para se desfazer do ônus não querido e cuja única possibilidade então de afastar seria pela perícia que não permitiu.