Quando o direito passa a ser incoerente com a realidade?
Quando a tutela de alguns direitos cria uma fissura com a realidade e traz como efeito um aumento nos conflitos e nos custos sociais, é o momento de se iniciar a revisão da forma como as normas jurídicas são interpretadas. Muito embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) tenha sido uma das principais conquistas da sociedade civil brasileira, a distorção e o excesso no uso de suas regras têm causado um impacto nada positivo no mercado, prejudicando, ao mesmo tempo, tanto os consumidores como os fornecedores empresários. Justamente num dos segmentos de maior expansão do mercado de consumo – o comércio eletrônico – a aplicação do Código parece mais dissociada e míope.
Estimativas do setor dão conta que o faturamento anual do comércio eletrônico em 2011 foi da casa de 18,7 bilhões, representando um aumento de 26% em relação ao ano anterior. Muitos são os fatores que revelam essa expansão vertiginosa, mas dois merecem destaque: o aumento da comodidade que esse mercado cria aos seus clientes e a melhoria da capacidade de reflexão do consumidor.
A comodidade é um elemento tão intenso no comércio eletrônico que foi capaz de mitigar os efeitos da desconfiança que ele enfrentava. A sensação de “não ter tempo para nada” fez do comércio eletrônico uma saída eficiente para “driblar” essa escassez. Sentado na frente de um computador, um tablet ou um smartphone, um consumidor pode pagar contas, agendar consultas, fazer reservas e comprar os mais variados produtos, desde um simples CD a um automóvel.
Além da comodidade, o comércio eletrônico também trouxe ao consumidor a possibilidade de avaliar melhor as suas necessidades. A Internet e todos os seus desdobramentos modernos, ao contrário do que se imaginava, garante ao consumidor maior capacidade de reflexão, justamente porque representa o maior e mais democrático canal de informações já criado pelo homem. Hoje, todos aqueles que podem acessar ambientes virtuais, sem exceção, conseguem informações sobre pessoas, coisas, lugares, serviços, com um simples “click”. É cada vez mais comum o surgimento desites que comparam e realizam rankings entre fornecedores, levando em consideração aspectos como preço, credibilidade no atendimento etc.
Esse quadro social, entretanto, convive com uma regra jurídica que parte de uma premissa radicalmente diferente, qual seja o direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC. O dispositivo estabelece que “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. O dispositivo inspira-se numa ideia simples: o consumidor que faz compras a distância pode adquirir produtos e serviços de maneira mais impulsiva. Ele, supostamente, não consegue avaliar o bem adquirido de uma forma plena e concreta. Ressalte-se que a norma não exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestação objetiva de desistência, pura e simplesmente.
A inspiração normativa do art. 49, entretanto, já não condiz com a realidade do comércio eletrônico. De fato, o direito de arrependimento é uma grande conquista do consumidor, a qual deve permanecer e ser respeitada por todos os fornecedores. Aliás, diante da vedação de retrocesso aos direitos fundamentais, entre eles a proteção do consumidor, qualquer projeto de lei que tente extirpar essa garantia do CDC deve ser vista como inconstitucional.
Afirmar, entretanto, que a Internet cria um impulso capaz de influenciar o consumidor na compra de um produto ou serviço e, simplesmente por essa razão, ele sempre teria a possibilidade de se arrepender da compra, é algo verdadeiramente exagerado. Afirmar isso é o mesmo que reconhecer que o consumidor é um tolo. Pierre Lévy, um dos maiores estudiosos da cibercultura no mundo, afirma que a Internet criou uma inteligência coletiva capaz de conjugar de maneira eficaz as inteligências e as imaginações humanas. Afirma o autor que “a inteligência coletiva é uma inteligência variada, distribuída por todos os lugares, constantemente valorizada, colocada em sinergia em tempo real, que engendra uma mobilização otimizada de competências”. Assim como a entendo, a finalidade da inteligência coletiva é colocar recursos de grandes coletividades a serviço das pessoas e dos pequenos grupos – e não o contrário (Cibercultura – Editora 34, 1999, p. 200). Essa nova “inteligência” do consumidor digital deve ser levada em consideração no exercício do direito de reclamação. Não se pretende defender que garantia deve acabar, pois a vulnerabilidade é um traço universal do consumidor. Mas é necessário compreender que essa garantia deve ter uma aplicação mais precisa e condizente com a realidade, especialmente no mundo virtual.
Estimativas do setor dão conta que o faturamento anual do comércio eletrônico em 2011 foi da casa de 18,7 bilhões, representando um aumento de 26% em relação ao ano anterior. Muitos são os fatores que revelam essa expansão vertiginosa, mas dois merecem destaque: o aumento da comodidade que esse mercado cria aos seus clientes e a melhoria da capacidade de reflexão do consumidor.
A comodidade é um elemento tão intenso no comércio eletrônico que foi capaz de mitigar os efeitos da desconfiança que ele enfrentava. A sensação de “não ter tempo para nada” fez do comércio eletrônico uma saída eficiente para “driblar” essa escassez. Sentado na frente de um computador, um tablet ou um smartphone, um consumidor pode pagar contas, agendar consultas, fazer reservas e comprar os mais variados produtos, desde um simples CD a um automóvel.
Além da comodidade, o comércio eletrônico também trouxe ao consumidor a possibilidade de avaliar melhor as suas necessidades. A Internet e todos os seus desdobramentos modernos, ao contrário do que se imaginava, garante ao consumidor maior capacidade de reflexão, justamente porque representa o maior e mais democrático canal de informações já criado pelo homem. Hoje, todos aqueles que podem acessar ambientes virtuais, sem exceção, conseguem informações sobre pessoas, coisas, lugares, serviços, com um simples “click”. É cada vez mais comum o surgimento desites que comparam e realizam rankings entre fornecedores, levando em consideração aspectos como preço, credibilidade no atendimento etc.
Esse quadro social, entretanto, convive com uma regra jurídica que parte de uma premissa radicalmente diferente, qual seja o direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC. O dispositivo estabelece que “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. O dispositivo inspira-se numa ideia simples: o consumidor que faz compras a distância pode adquirir produtos e serviços de maneira mais impulsiva. Ele, supostamente, não consegue avaliar o bem adquirido de uma forma plena e concreta. Ressalte-se que a norma não exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestação objetiva de desistência, pura e simplesmente.
A inspiração normativa do art. 49, entretanto, já não condiz com a realidade do comércio eletrônico. De fato, o direito de arrependimento é uma grande conquista do consumidor, a qual deve permanecer e ser respeitada por todos os fornecedores. Aliás, diante da vedação de retrocesso aos direitos fundamentais, entre eles a proteção do consumidor, qualquer projeto de lei que tente extirpar essa garantia do CDC deve ser vista como inconstitucional.
Afirmar, entretanto, que a Internet cria um impulso capaz de influenciar o consumidor na compra de um produto ou serviço e, simplesmente por essa razão, ele sempre teria a possibilidade de se arrepender da compra, é algo verdadeiramente exagerado. Afirmar isso é o mesmo que reconhecer que o consumidor é um tolo. Pierre Lévy, um dos maiores estudiosos da cibercultura no mundo, afirma que a Internet criou uma inteligência coletiva capaz de conjugar de maneira eficaz as inteligências e as imaginações humanas. Afirma o autor que “a inteligência coletiva é uma inteligência variada, distribuída por todos os lugares, constantemente valorizada, colocada em sinergia em tempo real, que engendra uma mobilização otimizada de competências”. Assim como a entendo, a finalidade da inteligência coletiva é colocar recursos de grandes coletividades a serviço das pessoas e dos pequenos grupos – e não o contrário (Cibercultura – Editora 34, 1999, p. 200). Essa nova “inteligência” do consumidor digital deve ser levada em consideração no exercício do direito de reclamação. Não se pretende defender que garantia deve acabar, pois a vulnerabilidade é um traço universal do consumidor. Mas é necessário compreender que essa garantia deve ter uma aplicação mais precisa e condizente com a realidade, especialmente no mundo virtual.
Para facilitar a explicação do argumento, nada melhor do que exemplos reais. Primeiro, tomemos uma hipótese bem trivial no mercado de consumo: a compra de um CD de música. Vamos à situação: o consumidor entra numa loja de discos e, sozinho, procura nas prateleiras o CD desejado. Talvez até fique irritado porque não consegue encontrar o item nas inúmeras prateleiras da loja. Ele, então, silenciosa e solitariamente, encontra o CD e dirige-se ao caixa para efetuar o pagamento. Nessa hipótese, a doutrina, de maneira unânime, afirmaria que, na eventualidade de o consumidor “não gostar” do CD e, depois de uma reflexão intensa, desejasse devolver o bem, ele certamente não teria essa pretensão garantida pelo CDC. Diante dessa conclusão, é possível formular uma importante indagação: se a compra do CD de música tivesse ocorrido por meio de um site especializado, o processo de seleção e escolha do consumidor seria diferente? A resposta é simples: obviamente, não. Aliás, ao contrário das lojas físicas, os sites de venda de música garantem ao consumidor a possibilidade de adquirir apenas as faixas realmente desejadas e não o álbum todo. Neste último caso, portanto, o processo decisório do consumidor ocorreria de uma forma muito mais efetiva e concreta.
Vamos agora a um exemplo mais complexo envolvendo uma transação comercial mais onerosa. Um consumidor deseja adquirir um pacote turístico para uma viagem internacional. Ele procura um agente de viagens para a compra desse pacote diretamente no estabelecimento comercial. Depois de alguns dias, ele se arrepende. Nessa situação, poderia a agência de turismo cobrar multa? Certamente a grande maioria dos autores e inclusive a jurisprudência responderiam afirmativamente. E, diante disso, façamos novamente uma indagação: existe diferença entre adquirir esse pacote diretamente na loja ou adquiri-lo em um site de agência de turismo? O processo decisório mudou? A resposta é obviamente negativa. Aliás, é provável que a venda na loja, diante da influência do vendedor, seja até mais impulsiva do que aquela realizada pelo site.
Percebe-se, pois, que a aplicação pura e simples do art. 49 do CDC ao comércio eletrônico apresenta forte desajuste, capaz de comprometer a eficácia social do dispositivo. Ao contrário do que se imagina, as compras realizadas nesses ambientes permitem maior poder de reflexão do consumidor, uma avaliação mais efetiva da concorrência e do mercado. Também é fácil concluir que o exercício do direito de arrependimento, quando aplicado ao comércio eletrônico da forma como está prevista no CDC, cria, inevitavelmente, um custo na transação capaz de afetar o mercado como um todo. O risco (potencial ou efetivo) criado será naturalmente repassado aos próprios consumidores pelo processo de precificação. Justamente porque as regras legais moldam os incentivos a que as pessoas estão submetidas e, portanto, influem nas suas decisões de troca, produção, consumo, investimento etc.
E, para piorar, diante da precária infraestrutura de transporte e logística brasileira, a devolução dos produtos pelo arrependimento gera, tanto para os consumidores como para os fornecedores, uma verdadeira epopeia com milhares de atritos e conflitos dos mais variados.
Se não bastasse afirmar o óbvio ululante, é possível também avaliar que o exercício do direito de arrependimento no comércio eletrônico cria um outro problema sério: o que fazer com os produtos que foram devolvidos e suas embalagens foram violadas? Será que o mercado de consumo está preparado para a compra de produtos “novos” já “meio usados”? Provavelmente não. Então, estamos, mais uma vez, diante de um grande desperdício de bens e, novamente, estimulando uma política de mercado contrário à preservação do meio ambiente.
A cultura da proteção do consumidor deve ser revista para se adequar plenamente ao mercado. Proteger o consumidor exige, como bem determina o próprio CDC, ao tratar da Política Nacional de Consumo, no art. 4º, a harmonização dos interesses dos participantes das relações com a compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico. Mas, da maneira como o art. 49 vem sendo aplicado ao comércio eletrônico, nota-se uma total miopia da doutrina e da jurisprudência à realidade subjacente. O consumidor digital, ao contrário do que as pessoas imaginam, conhece e exerce melhor os seus direitos, reflete melhor sobre os seus atos, tendo em vista o acesso a uma quantidade maior de informações. Então, por que não dar ao direito de arrependimento uma interpretação atual e ajustada ao comércio eletrônico? Talvez a melhor maneira de responder seja por meio de um velho ditado, que diz: “o uso de um cachimbo quase sempre deixa a boca torta”.
Brunno Pandori Giancoli
Advogado, professor de Direito Civil, Direito do Consumidor no Complexo Educacional Damásio de Jesus e Análise Econômica do Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Consultor Jurídico do Viseu Advogados.