Equívocos que acarretam o aumento do custo do FGTS das empresas

A Constituição Federal, em seu art. 165, §9º, II, possibilitou a instituição dos chamados, pela doutrina jurídica, “fundos de destinação”. Consistem em entidades criadas por lei para a vinculação e destinação de recursos, com o escopo de atender a determinadas finalidades. 

 

Antes mesmo desta previsão constitucional, a Lei nº 5.107/66 criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, desde então conhecido pela sigla FGTS. Na vigência desta, havia uma opção do empregado pelo regime do FGTS ou pela estabilidade do emprego prevista no Título II, Capítulo V e VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

 

A Constituição Federal de 1988 elevou, porém, o FGTS, ao status de direito social do cidadão e, portanto, obrigatório. Com isso, a Lei 5.107/66, que previa a opção pelo regime do FGTS, foi revogada pela Lei nº 7.839/89, que, logo em seguida, foi revogada pela Lei nº 8.036/90. Esta última é a que hoje regula este Fundo, sendo o regime por ela previsto obrigatório, apenas com as exceções por ela própria previstas. Atualmente, o FGTS é gerido pelo Ministério da Ação Social e operado pela Caixa Econômica Federal.

 

No mesmo ensejo de sua criação, tal qual como vige hoje em dia, a legislação pátria instituiu uma contribuição mensal a ser paga pelos empregadores correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador. Outras contribuições foram criadas e vinculadas ao FGTS, no entanto, a contribuição de que trata a presente abordagem é a prevista pela Lei nº 8.036/90, para o empregador, que incide sobre a remuneração mensal paga a cada um de seus empregados.

 

O custo que a contribuição para o FGTS representa, hoje, na folha de salário paga pelas empresas, assim como o custo representado pelas contribuições previdenciárias, é significativo, principalmente, por incidir sobre as verbas pagas ao empregado.

 

Para as  contribuições previdenciárias,  o art. 195, I da Constituição Federal prevê como sua base de cálculo o montante correspondente “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

 

De acordo com a correta interpretação judicial sobre tal dispositivo, quando a Constituição fala em rendimentos do trabalho, refere-se, como parece claro, tão somente, ao valor pago em contraprestação ao labor desempenhado pelo empregado ao seu empregador.

 

A partir da constatação de que os valores constantes na folha de salário não representam, em sua totalidade, valores pagos em contraprestação ao labor desenvolvido pelos empregados, o Poder Judiciário vem afastando a incidência das contribuições previdenciárias sobre aqueles que não representam remuneração, o que vem reduzindo o custo da folha de salário para as empresas.

 

Esse é o caso do adicional de 1/3 de férias e de horas extras, por exemplo, parcelas sobre as quais já há entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que sobre estas não há incidência da contribuição previdenciária (AgRgRE 545.317-1/DF,  AgRgRE 389.903/DF), o que também foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ - Resp 786.988/DF, REsp 615.618/SC).

 

A discussão levada ao Judiciário a respeito da incidência da contribuição previdenciária sobre essas e outras verbas, de natureza indenizatória ou não remuneratória, ainda não teve o seu fim. Persistem algumas divergências sobre uma ou outra parcela, bem como vêm sendo inauguradas outras discussões antes não submetidas ao crivo do Judiciário.

 

A discussão judicial ainda se faz necessária, em razão do reconhecimento deste entendimento pela Receita Federal. 

 

Apesar de ainda não haver levantado tanta polêmica nem tantas discussões no âmbito dos tribunais, a interpretação conferida para a restrição da incidência da contribuição previdenciária sobre determinadas parcelas pagas ao empregado pode também se aplicar para uma correta interpretação acerca da incidência da contribuição para o FGTS, que também repercute na folha de salário paga pela empresa.

 

Isso porque a Lei nº 8.036/90, que dispõe sobre o FGTS e dá outras providências, prevê, em seu art. 15, que “todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal (...)”.

 

De acordo com o art. 457 da CLT, ao qual faz referência o dispositivo supracitado, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

 

O art. 458 da CLT inclui, ainda, neste rol, “a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado”.

 

A partir daí, pode-se concluir que a base de cálculo para a incidência desta contribuição para o FGTS seria o salário pago como contraprestação do serviço, somado às gorjetas e às prestações pagas “in natura” pela empresa, não abrangendo, portanto, outras parcelas constantes da folha de salário, como comumente se procede.

 

Desse modo, sobre verbas que não traduzem uma contraprestação decorrente do trabalho do empregado, bem como que não representem gorjetas nem parcelas pagas “in natura”, não pode incidir a contribuição para o FGTS, sob pena de serem ultrapassados os limites delineados na própria lei para sua incidência.

 

As orientações conferidas pelo Governo Federal, para os empregadores, confirmam a “remuneração” como base de cálculo para a incidência da contribuição para o FGTS. No entanto, interpreta-se de forma extensiva o seu conceito, incorrendo em equívocos que acabam acarretando o aumento ilegal do custo na folha de salário das empresas.

 

Esse é o caso das parcelas já exemplificadas, adicional de 1/3 de férias e de horas extras. A primeira, adicional de 1/3 de férias, está prevista no art. 7º, XVII, da Constituição Federal e é paga ao empregado sem que haja qualquer contraprestação por parte deste. O mesmo ocorre quanto ao adicional de horas extras, que possuem o condão de indenizar o trabalhador em virtude do período em que laborou em sobrejornada, abrindo mão do horário em que poderia estar descansando.

 

O entendimento dos tribunais acerca destas verbas  dá-se no sentido de que se constituem em verbas indenizatórias, não tendo o escopo de remunerar o empregado pelo trabalho desempenhado.

 

A discussão acerca da não incidência da contribuição para o FGTS sobre as parcelas não remuneratórias integrantes da folha de salário das empresas ainda é tímida no âmbito do Judiciário, tendo-se apenas notícias acerca de liminares concedidas no âmbito de Tribunais Regionais, aguardando-se a manifestação dos Tribunais Superiores a respeito.

 

Tendo, entretanto, como parâmetro, o entendimento dos Tribunais Superiores em relação às contribuições previdenciárias, as expectativas para a sua aplicação também em relação às contribuições para o FGTS são boas, o que, repita-se, poderá representar significativa redução deste custo na folha de salário das empresas.

 

Impende destacar a ressalva de que os equívocos, ora demonstrados, que ocorrem no cálculo da contribuição para o FGTS, gerando aumento deste custo para as empresas, são perpetrados por  orientação do Fisco, não sendo recomendável, portanto, a sua retificação sem um posicionamento “in concreto” do Judiciário a respeito. 

 

 

Laís Gramacho
Advogada do Mendonça e Associados –
 professora de Direito Financeiro da Faculdade Baiana de Direito