Por uma vulnerabilidade relativa

O Brasil acompanhou o recente julgamento da Terceira Seção do STJ que inocentou réu acusado de ter violentado sexualmente três menores, todas com 12 (doze) anos, já submetidas à prostituição.

Diante de tal decisão, a qual gerou verdadeira indignação de diversas organizações de defesa dos direitos humanos, inclusive da ONU e da própria Secretaria Especial da Presidência da República, a sociedade brasileira e, principalmente, aqueles que atuam na área criminal, passaram a se questionar cada vez mais sobre a natureza jurídica da citada vulnerabilidade, ou seja, se absoluta ou relativa. 

A lei nº. 12.015/2009, dentre outras alterações no Código Penal, inseriu um Capítulo dedicado aos crimes sexuais contra os vulneráveis (Capítulo II do Título VI), pelo qual acabou o legislador com a antiga presunção de violência, prevista no revogado artigo 224, do referido Diploma Legal e criou o tipo de “estupro de vulnerável” (art. 217-A), passando-se a presumir a vulnerabilidade dos indivíduos abaixo de 14 anos, bem como qualquer pessoa que, por enfermidade ou doença mental, não possui o necessário discernimento para a prática do ato sexual ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (§1º).

Percebe-se, no entanto, que entre a antiga “presunção de violência” e o atual conceito de “vulnerável” pouca coisa mudou, haja vista que a nova regulação fez ressurgir nos tribunais a discussão acerca da natureza da presunção do dissenso do vulnerável, restando ao intérprete esclarecer se esta “vulnerabilidade” pode ser interpretada de modo absoluto ou meramente relativo, à luz da evolução cultural da sociedade.

Nesse contexto, forçoso é reconhecer a essencial modificação do comportamento e dos valores sexuais dos jovens na sociedade globalizada e líquida, o que conduz a uma necessária relativização da mencionada vulnerabilidade, com vistas a analisar as circunstâncias e contingências do caso concreto para a aferição da validade ou não do consentimento do ofendido. 

Não se pode afirmar de maneira categoria que sexo com menores de 14 anos, na atual conjuntura pós-moderna, é inexoravelmente criminoso independente dos atributos pessoais dos envolvidos ou das relações afetivas que eventualmente existiam.

Agarrar-se à segurança e à estabilidade das regras é contraproducente. A renovação, para além de aproximar o mundo jurídico do mundo real, representa também um valioso revigoramento do sistema.

Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça manteve acesa a concepção de que o Direito Penal constitui um sistema aberto que dialoga com a sociedade e que, por isso, encontra-se atento ao plano do ser.