O PLC 125/2006 E A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA: MAIS DO MESMO?
Antonio Adonias Aguiar Bastos
Doutorando e Mestre (UFBA). Professor na Pós-Graduação lato sensu da Faculdade Baiana de Direito, da UNIFACS, do JusPodivm e da Fundação Faculdade de Direito da UFBA, e na Graduação da Faculdade Baiana de Direito e da UNIFACS. Advogado.
O PLC 125/2006 e a nova regulamentação do Mandado de Segurança: mais do mesmo?
Depois de cerca de três anos em tramitação nas Casas Legislativas, o Senado aprovou o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 125/2006, que regulamenta o uso do Mandado de Segurança (MS), aguardando, agora, a sanção presidencial. Atualmente, as disposições sobre o MS estão esparsas em diversas leis. Uma vez promulgada, a matéria será unificada num só diploma, o que poderá facilitar a interpretação deste importante meio de combate aos atos e omissões praticados com ilegalidade ou abuso de poder por autoridade coatora, violando direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, tanto de pessoa física como de pessoa jurídica. Para fins de utilização do MS, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, no que diz respeito a essas atribuições, são equiparados às autoridades públicas.
Quanto ao conteúdo, no entanto, parece-nos que foram mantidas as regras já existentes na legislação vigente, não havendo inovações significativas. No que diz respeito à ação individual, o PLC apenas trouxe para o plano legal os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários já consolidados, como a vedação à utilização dos embargos infringentes e à condenação em honorários advocatícios (art. 25). A Súmula 169 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já inadmite o mencionado recurso no MS; e as Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal (STF) e 105 do STJ afirmam que não deve haver a imposição de honorários sucumbenciais.
Ao tratar das questões de urgência, o art. 4º do Projeto apenas atualiza o mandamus para a realidade do meio eletrônico, permitindo o ajuizamento da ação e a notificação da autoridade coatora por esta via, observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Brasil (ICP-Brasil). No caso da propositura da demanda nesta modalidade, a petição original deve ser apresentada em cinco dias úteis, de maneira semelhante ao que já dispunha o art. 2º da Lei 9.800/1999, que permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais.
O legislador poderia ter solucionado três questões relevantes sobre o MS e que permanecerão não respondidas mesmo com o advento das novas regras. A primeira delas consiste em saber se a legitimidade passiva é da autoridade coatora ou da pessoa jurídica de direito público à qual ela está vinculada, como pensamos. Daí também decorre a questão da natureza jurídica das informações: se elas são, ou não, uma defesa do ato/omissão impugnado. De um lado, o art. 6º do PL determina que o impetrante indique a autoridade e a pessoa jurídica na sua petição inicial, e o art. 7º, II, estabelece que o juiz dê ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial para que, querendo, ingresse no feito. Esses dispositivos demonstram a legitimidade e o interesse da pessoa jurídica. De outro lado, o art. 14, § 2º, estende à autoridade coatora o direito de recorrer contra a sentença que concede a segurança, o que evidenciaria o seu interesse na solução do conflito.
A terceira questão versa sobre a existência, ou não, de dever funcional do membro do Ministério Público (MP) oferecer parecer sobre o mérito do MS. Há quem a defenda, afirmando que existe interesse público em todo mandamus. Outros doutrinadores entendem que o MP deve opinar apenas quando a lide envolver interesse público primário, já que o Órgão não tem a função de defender o ato/a omissão, nem o interesse secundário, do Estado. Assim como a legislação vigente, o parágrafo único do art. 12 estabelece que, passado o prazo para o opinativo ministerial, os autos serão conclusos ao juiz, com ou sem o parecer, para a decisão, que deverá ser proferida em 30 dias. O legislador não condicionou a validade da sentença ao oferecimento do opinativo (muito menos, sobre o mérito) pelo MP, mas não regulou se existe o dever funcional dos membros do Parquet. Talvez tenha entendido que a Lei do MS não deva tratar desta matéria.
Além de tratar da ação individual, os arts. 21 e 22 do PLC cuidam do MS coletivo, visando à aplicação do MS aos litígios que envolvem as questões transindividuais. Embora esta seja apontada como a sua principal inovação, constatamos que o caput do art. 21 apenas repete a regra de legitimidade ativa do art. 5º, LXX, da Constituição Federal de 1988, afirmando que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
No entanto, o mencionado dispositivo traz a expressa limitação de que o MS coletivo, quando movido por partido político com representação no Congresso Nacional deverá ter por objeto os interesses referentes a seus integrantes ou à finalidade partidária; e, se for proposto por qualquer dos outros entes legitimados, deverá versar sobre direitos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensando, para tanto, autorização especial.
Também aqui o PLC se restringiu a incluir no direito positivo o entendimento que já estava consolidado jurisprudencialmente. As Súmulas 629 e 630 do STF já dispõem, respectivamente, que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” e que “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.
O parágrafo único do art. 21 define que os direitos protegidos pela ação coletiva são os coletivos e os individuais homogêneos. Os primeiros são os de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica, ao passo que os últimos são os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. O PLC nada mais fez do que repetir os conceitos legais já existentes nos incisos II e III do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que é aplicado subsidiariamente no que diz respeito aos processos coletivos no ordenamento brasileiro. Além disso, afastou a utilização do MS coletivo para a proteção dos interesses difusos, considerados como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, tentando sedimentar posicionamento em derredor deste tema que ainda é controvertido na jurisprudência e na doutrina.
Já o caput art. 22 trata dos efeitos subjetivos da coisa julgada, estabelecendo que ela atingirá somente os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. O seu § 1º afirma que a utilização do mandamus coletivo não provocará litispendência para as ações individuais, evidenciando que os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se ele não requerer a desistência da sua própria ação no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração da demanda coletiva. Estas regras também já estavam contempladas pelo art. 103 e 104 do CDC.
Por sua vez, o § 2º do art. 22 veda a concessão de liminar no MS coletivo antes da oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas, repetindo o teor do § 2º do art. 2º da Lei 8.437/92. A Presidência da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) encaminhou requerimento à Presidência da República e à Advocacia Geral da União, pedindo o veto sobre três pontos do PLC 125. O primeiro diz respeito às limitações à concessão de liminares constantes no inc. III do art. 7º (que faculta ao juiz exigir caução, fiança ou depósito do impetrante, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica) e no § 2º do art. 22. O segundo se refere à proibição de liminares para o aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza em favor de servidores público, constante no § 2º do art. 7º do PLC, e que atualmente é objeto do § 4º do art. 1º da Lei 5.021/1966. O terceiro diz respeito à parte do projeto que veda a concessão de honorários advocatícios (art. 25).
Aguardemos a análise da Presidência da República para verificar como ficará a regulamentação do MS individual e coletivo, o que, aliás, consiste numa das metas estabelecidas pelo II Pacto Republicano, assinado em abril/2009 pelos representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.