Comentários ao enunciado nº 441 do Superior Tribunal de Justiça

Ilana Martins
A autora é advogada criminalista, mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, Pós-graduanda em Direito Penal Econômico pelo IDPEE e pelo IBCCRIM. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2009).
Gamil Föppel
O autor é advogado criminalista, Doutorando pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2005), graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.

Comentários ao enunciado nº 441 do Superior Tribunal de Justiça

Enunciado 441: Falta Grave não interrompe prazo para livramento condicional.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, recentemente, o enunciado n. 441 da sua Jurisprudência dominante, projeto de autoria do Ministro Félix Ficher, A aprovação deste enunciado veio em boa hora, para sanar as controvérsias que reinavam nos julgados pátrios acerca da mencionada temática.

Preliminarmente ao exame da nova súmula, impende fazer um breve comentário acerca do instituto do livramento condicional, previsto no Estatuto Repressor pátrio.

O livramento condicional é uma das modalidades de substitutos penais, ou seja, é uma das “estratégias de política criminal estabelecida com o objetivo de evitar ou reduzir os efeitos negativos do processo ou da execução penal, mediante a substituição de processos formais por processos informais de controle social (...) ” .

Consiste no ultimo estágio de cumprimento das penas privativas de liberdade, que é conferido ao apenado, desde que atendidos requisitos de ordem subjetiva e objetiva, os quais serão objeto de comentários a seguir. Por meio do livramento condicional, o condenado poderá cumprir fora do ambiente prisional o restante da pena privativa de liberdade que lhe foi aplicada, como forma de transição entre o cárcere e a liberdade plena. Trata-se de previsão legislativa que se coaduna com a função preventivo-especial da pena, concernente na individualização da sanção à culpabilidade do condenado porquanto permite que a sanção penal o auxilie na reintegração ao seio social (vertente positiva) com condições de viver na esfera da licitude, sem a prática de novos delitos (vertente negativa).

De acordo com o escólio de Luiz Régis Prado:

“(o livramento) não se trata de libertação antecipada, mas de um estágio do sistema penitenciário, que importa na progressiva adaptação do condenado a uma existência dentro do direito e termina por esse momento de passagem entre a prisão e a liberdade. O livramento condicional configura a derradeira etapa de cumprimento da sanção privativa de liberdade imposta”.

Como já salientado nas linhas anteriores, para que seja conferido ao condenado o livramento condicional faz-se mister o preenchimento de alguns requisitos, objetivos e subjetivos, os quais, uma vez vislumbrados, conferem ao apenado um verdadeiro direito subjetivo à aplicação da medida. Isso quer significar que, acaso sejam cumpridos todos requisitos elencados em rol taxativo pelo legislador pátrio, a medida de antecipatória da liberdade é impositiva, não havendo como se permitir a sua não incidência.

Fincadas essas premissas, cumpre, enfim, tratar dos pressupostos exigidos pelo Código Penal pátrio, no artigo 83. Os requisitos de ordem objetiva são, em primeiro lugar, a natureza da pena imposta. Por óbvio, se o livramento consiste na liberdade conferida na ultima parte do cumprimento do cárcere, só pode ser aplicado em casos de penas privativas de liberdade.

O segundo requisito de natureza objetiva consiste na quantidade mínima de pena aplicada no caso concreto. De acordo com o caput do artigo mencionado, o livramento condicional só poderá ser conferido a condenados à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos.

O terceiro requisito consiste no cumprimento de parcela da pena imposta ao sancionado. Segundo se depreende da dicção dos incisos I, II e V do artigo 83, o condenado deverá cumprir mais de um terço da pena imposta, caso ostente bons antecedentes, e não seja reincidente em crime doloso; mais da metade da penalidade concreta, caso seja reincidente em crime doloso; e mais de dois terços da pena aplicada em casos de crimes hediondos ou equiparados à hediondos (tortura, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, terrorismo) desde que não seja reincidente específico desses delitos mencionados.

Ainda enquanto requisitos objetivos do aludido instituto, tem-se a reparação do dano produzido pelo delito, salvo impossibilidade manifesta de fazê-lo. Cuida-se, com evidência, de requisito que demonstra a preocupação do legislador com a vítima do delito, e, sobretudo, com a reparação dos efeitos negativos que são ocasionados com a prática do crime. Nada obstante, a despeito da boa intenção legislativa, esse requisito é bastante negligenciado, não só pela ausência de identificação das vítimas do delito, mas, sobretudo, tendo em vista a situação financeira da população carcerária brasileira, visivelmente extraída das camadas mais economicamente prejudicadas da sociedade.

Assinalados os requisitos de ordem objetiva, cumpre tratar dos subjetivos. São eles a presença de bons antecedentes, a comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da pena, o bom desempenho no trabalho, a capacidade de subsistência em atividade lícita, e, por fim, para os crimes violentos,a prognose de não voltar a delinqüir.

Ultrapassada a breve digressão acerca do instituto do livramento condicional, impende tratar da questão específica do novel enunciado n. 441 da Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, editada com base nos precedentes da respectiva corte (HC 145217, HC 82809, HC 98394, HC 71139, HC 34840, HC 122229, HC 141241, HC 139090, HC 118395, HC 74839).

Consoante já salientado, a nova súmula veda a interrupção do prazo exigido para a liberação do cumprimento do cárcere, no caso de práticas de faltas graves pelo condenado. Parcela da jurisprudência pátria - numa visão, segundo nos parece, totalmente dissociada do princípio da legalidade penal, vertente taxatividade - asseverava que, quando o condenado cometesse qualquer falta de natureza grave , o tempo de pena cumprido deveria ser desconsiderado para efeitos de livramento condicional, devendo-se iniciar uma nova contagem, a partir da falta enunciada.

Ocorre que, como já visto, esta exigência de nova contagem do prazo não vem prevista no rol taxativo do artigo 83 do Código Penal pátrio, de modo que a insistência nesta absurda idéia consiste na restrição da concessão do benefício por condição que não encontra previsão legal.
Conforme é cediço, qualquer restrição a direitos dos cidadãos, em especial, qualquer restrição estabelecida pelo direito penal, deve ter como fonte exclusiva a legislação, graças ao postulado da legalidade penal, consagrado no artigo 5º da atual Carta Política Brasileira.

O requisito objetivo, contido no artigo 83, incisos I, II e V limita-se a tratar da questão que se circunscreve ao cumprimento mínimo da pena, que será, respectivamente, de mais de um terço, mais da metade e mais de dois terços, nos casos sinalizados na legislação.

E só. O legislador não estabeleceu que o cometimento de falta grave – por maior que seja a dimensão deste acontecimento – determina a interrupção do prazo de pena já cumprida, necessitando-se de uma nova contagem, que deveria iniciar-se do zero. Tendo em vista, portanto, a ausência de previsão legal, não pode o intérprete criar a aludida limitação, que implicaria em restrição absurda ao benefício que é direito subjetivo do acusado.

Foi exatamente no teor do acima exposto o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que culminou com a edição da aludida súmula.

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1- CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal – Parte Geral, 3a Edição. Curitiba, Ed. Lumen Juris, 2- 2008, pps. 597.
PRADO,Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 674.
3- As faltas graves vêm prevista na Lei de Execuções Penais, artigo 50, in verbis:
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.