Da flagrante ilegalidade de interceptação telefônica renovada ilimitada e sucessivamente
Renata Ferrari
Advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2008), pós graduanda em Ciências Criminais pelo JusPodivm e professora substituta da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Gamil Föppel
Advogado, Doutorando pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2005), graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Da flagrante ilegalidade de interceptação telefônica renovada ilimitada e sucessivamente
A) DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PROTEÇÃO À INTIMIDADE, À VIDA PRIVADA E AO SIGILO NAS COMUNICAÇÕES.
A Carta Magna de 1988 traz, no rol de direitos fundamentais do seu artigo 5º, a proteção à intimidade e à vida privada dos indivíduos. Muito embora a hipótese em apreço viole frontalmente tais dispositivos, consoante restará demonstrado a seguir, ainda mais flagrante é a violação a um outro direito fundamental, também trazido expressamente no texto constitucional, qual seja o sigilo das comunicações, razão pela qual será dada uma maior atenção a este último, até porque, em última análise, a violação deste implica, invariavelmente, a restrição daqueles.
Importante a inicial transcrição dos referidos dispositivos constitucionais:
Art. 5º
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Ora, uma restrição indevida à proteção do sigilo das comunicações, ou seja, a violação de tal dispositivo, já aponta, per se, uma flagrante inconstitucionalidade. Então, se de fato restar comprovado que as provas produzidas no bojo de um processo penal violam tais dispositivos de natureza constitucional, conseqüência lógica o reconhecimento de tais provas como ilícitas.
Inicialmente, então, restará comprovada a violação de tal dispositivo, uma vez desrespeitada frontalmente a norma que regulamenta o inciso XII do Artigo 5º da Constituição, qual seja a Lei 9.296/96.
B) DA NATUREZA CONSTITUCIONAL DA LEI Nº 9.296/96 E DA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES POR ELA FIXADOS QUANDO DA REALIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
A Constituição Federal de 1988 consagrou o direito fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas, ressalvando, em nome da relatividade de todos os direitos fundamentais, considerando o fato de que nenhum deles é absoluto, a possibilidade de restrição de tal sigilo. Tal restrição está inserida no próprio dispositivo que trata do Direito Fundamental, restringindo-o quando decretada a interceptação telefônica, por ordem judicial e no bojo da ação penal, na forma que a lei estabelecer. Veja-se:
“Art. 5º XIII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Inicialmente, cumpre fazer referência à observância desse dispositivo quando não havia sido editada lei que o regulamentasse. É que, até 1996, predominou o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, no sentido de que as interceptações telefônicas, ainda que, por hipótese, decretadas por ordem judicial, eram nulas, uma vez inexistente lei específica para regulamentar a matéria, exigida pelo dispositivo constitucional acima transcrito.
A inaplicabilidade da exceção à regra da inviolabilidade, antes de 1996, era plenamente justificável. Embora estivesse prevista no texto constitucional, tal dispositivo é dotado do que a doutrina chama de “eficácia contida”, na medida em que ele próprio traz, em seu texto, uma cláusula de exceção, com a ressalva de que a mesma deveria ser tratada em lei. E, ainda, do ponto de vista material, não há duvidas de que a violação ou restrição a um direito fundamental deve ser legalmente prevista, sob pena de deixar vulneráveis os seus titulares, a mercê de uma regulamentação específica, para cada caso concreto, de tal violação.
A edição da lei 9.296/96, todavia, trouxe para os tribunais a validade das interceptações, porquanto o legislador havia cumprido o comando do constituinte originário e editado a referida lei, com o escopo de regulamentar o mencionado dispositivo. Tal produção normativa, por seu turno, estabeleceu o procedimento para a violação do sigilo telefônico, fixando, de logo as “hipóteses e a forma” da interceptação.
Inevitável a conclusão de que a Constituição Federal reconheceu a plenitude da garantia fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas, sendo que tal direito, entretanto, não é absoluto, comportando relativizações sempre que, numa relação de proporcionalidade, mostre-se necessária a preponderância de um interesse social. Tem-se aqui um conflito, cuja solução consiste na determinação de uma relação de preponderância referida às circunstâncias do caso. Essa relativização, conforme já explicitado, deverá ocorrer nos moldes e nos termos fixados em lei, uma vez que esta (Lei 9296/96) foi editada exatamente com esse propósito.
O sigilo das comunicações telefônicas é um direito individual, razão pela qual sua eficácia deve ser elevada ao grau máximo possível, até que seu peso resulte superado por um interesse social mais relevante. Isso é o que acontece quando, em delitos graves e de grande repercussão social, podemos decretar a interceptação telefônica em nome da preponderância do interesse social na investigação, frise-se, nos exatos termos do quanto determinado pela já referida lei.
Oportuno ressaltar, portanto, que a Lei n° 9.296/96 possui natureza constitucional, na medida em que regulamenta os casos em que o direito fundamental ao sigilo das comunicações resta afastado pelo interesse social na violação dessa garantia. E é por isso que o STF, antes da edição da Lei n° 9.296/96, não autorizava as interceptações telefônicas, mesmo que decretadas judicialmente: a violação de um direito fundamental não pode permanecer ao alvedrio incerto do subjetivismo judicial.
Conclui-se, primordialmente, que a Lei n° 9.296/96, além de possuir natureza constitucional, estabelece os casos e o procedimento para a relativização de um direito fundamental (sigilo das comunicações telefônicas), formalidades estas que devem ser seguidas, para que, dessa forma, confiram legitimidade constitucional a tal medida extrema.
Fixa-se, então, a premissa de que a inviolabilidade das comunicações é a regra; e, a interceptação telefônica, a exceção.
C) NULIDADE DO MONITORAMENTO TELEFÔNICO SUCESSIVAMENTE RENOVADO: PRORROGAÇÃO IRRAZOÁVEL E DESPROPORCIONAL DA MEDIDA. OFENSA AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96, AO ART. 5º, INC. X e XII, DA CF. ENTEDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Quando se renova sucessivamente a interceptação telefônica, sem o cuidado de fundamentar o cabimento de cada uma renovação detalhadamente, a exceção transforma-se em regra.
Veja-se a determinação do dispositivo da referida lei, que limita o prazo para a realização da interceptação telefônica:
“Art. 5°. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.”
Observada a taxatividade da lei quando da fixação do prazo para a realização da referida diligência, não parece razoável que tal dispositivo autorizaria inúmeras prorrogações indefinidas, sob pena de cair por terra a própria razão de existir do dispositivo. É que, se a própria Carta Constitucional assegura, como regra geral, o sigilo das comunicações, e, em seu próprio texto, trata da excepcionalidade de restrição a tal garantia, resta óbvio que o legislador, ao fixar o prazo, como de fato fixou, atentou-se para o caráter de exceção da medida.
Ora, a razão de ser do prazo estipulado pelo legislador consiste exatamente em se buscar um meio termo entre a existência de uma garantia individual e a sua eventual relativização, apenas para os casos extremos, diga-se.
Não parece restar dúvidas, via de conseqüência, que tal medida vexatória, tamanha e flagrante é a sua excepcionalidade, só seria legítima em situações peculiares e durante um prazo razoável. O prazo assinalado em lei, portanto, é uma forma de proteger o indivíduo dos abusos advindos dos representantes do Estado durante o período de vulnerabilidade do seu direito individual.
Trata-se, portanto, de medida que ultrapassa o limite do razoável, sendo inclusive esse o entendimento trazido pelo Superior Tribunal de Justiça, em paradigmática decisão , que, apreciando a legalidade de monitoramento telefônico realizado por aproximadamente dois anos, julgou ilegais as sucessivas prorrogações da medida excepcional, e desarrazoada a permanência indefinida de tal medida vexatória.
Oportuna a transcrição de passagens do voto proferido pelo relator da referida decisão, Ministro Nilson Naves:
“(...) entendendo eu que a interceptação de que estamos cuidando, deferida, vimos, a 17.05.04, renovada e renovada e renovada, tantas vezes renovada, e o foi por mais de dois anos, de exceção, revestiu-se de regra, de medida excepcional, tornou-se medida normal, tornando-se, dessa forma, a interceptação de que estamos cuidando, repito, em medida que, primeiro ultrapassou o prazo e o tempo do art. 5º da Lei 9.296, segundo, o do art. 136, §2º da /constituição, ultrapassou também o limite da razoabilidade (...)”
“Permitam-me, com isso, retornar ao texto do art. 5º, porque dias fiquei comigo mesmo pensando qual teria sido ali a intenção do legislador ao escrever “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Pelo menos três coisas me saltam aos olhos: (I) o prazo estabelecido tem limite (“não poderá exceder”, “quinze dias”); (II) o prazo pode ser renovado por igual período (isto é, por mais 15 dias); e (III) tal prorrogação só será possível se indispensável o meio de prova. (...). É isso, e só, o que diz a lei. Não é razoável, pois, ir além. Ora, se intenção tivesse o legislador de que tal prazo fosse passível de renovações sucessivas, ele se teria utilizado de outros termos (...)”
“Há quem diga que, no caso da Lei nº 9.296, o legislador, embora não tenha sido claro na hipótese de ilimitadas prorrogações, deixou latente tal possibilidade, cabendo ao juiz interpretá-la. A mim não me ocorre, dada a natureza da norma de que estamos tratando – porquanto alude à restrição da liberdade -, possa o legislador haver dito menos quando queria dizer mais. Mal ou bem, bem ou mal, o que está ali disposto, e isso é inquestionável, é uma exceção à regra. Se o texto, para alguns, está indeterminado, dúbio, seja lá o que for, o que a mim não me parece, cabe a nós, porque somos finais, repito, dar à norma, limitadora que é do direito à intimidade, interpretação estrita, atendendo assim, cuido eu, ao verdadeiro espírito da lei.”
“Daí que, Srs. Ministros, concedo a ordem a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das indicadas comunicações telefônicas; consequentemente nulos torno – e declarados assim ficam – os pertinentes atos processuais da ação nº 2006.70.00.019980-5; que os autos, então, retornem às mãos do Juiz originário para as determinações de direito.”
Decidiu, por unanimidade, a 6ª Turma do STJ, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro relator.
Indiscutível, portanto, que um procedimento cuja carga probatória que o fundamenta seja oriundo de uma restrição indevida como esta padece de vício insanável, na medida em que se baseia, exclusivamente, em prova produzida de forma ilícita, porquanto ilegal e desarrazoada, nos termos da decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.