Suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL
Sob o esteio do texto constitucional original, determinava o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, que às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado: quando contribuinte, caberia exigir a favor da unidade federada de destino a aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente à alíquota interestadual (DIFAL); quando consumidor final não contribuinte, caberia ao Estado de origem o imposto integral relativo à sua alíquota interna.
Decididos a incorporar, às suas receitas, o ICMS das operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, antes apenas cabíveis aos Estados de origem, as unidades federativas onde se encontram estabelecidos os consumidores se articulam, e nasce a Emenda Constitucional 87/2015, permitindo aos Estados de localização dos destinatários a receita da diferença entre a alíquota interna e interestadual quando o adquirente for consumidor final não contribuinte (DIFAL).
Nesse contexto, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, para regular os procedimentos previstas na Emenda Constitucional 87/85, relativos ao art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, contudo, alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Recurso Extraordinário, o STF entendeu por afastar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações para consumidor final não contribuinte, até que fosse editada lei complementar federal para disciplinar tal exigência, modulando seus efeitos para 2022.
Em face desse cenário, visando disciplinar as normas incorporadas pela EC 87/2015, foi aprovada a Lei Complementar 190/2022, sancionada e publicada em janeiro de 2022, permitindo, uma vez obedecidas as normas constitucionais, a exigibilidade do tributo pelas Fazendas Estaduais.
Alguns Estados almejam construir o entendimento de que a cobrança do DIFAL deve ser em consonância com a produção dos efeitos do Convênio ICMS 236/21, a partir de 1º de janeiro de 2022, ou tão somente contemplando o princípio constitucional da noventena, portanto com início da cobrança a partir de abril de 2022.
Os aludidos entendimentos, anunciados pelos Estados, estão em claro desrespeito ao princípio constitucional da anualidade, que, no presente caso, só permite a cobrança a partir de 2023, proporcionando a necessária segurança jurídica e contemplando, em sua devida amplitude, o princípio da não surpresa, que oferece ao contribuinte a oportunidade de realizar, em seu tempo devido, o planejamento de seus negócios.
Diante da pretensa cobrança antecipada da exação prevista no Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, já é cabível a adoção de medida judicial, tanto contra os Estados que pretendem implementar a cobrança a partir 1º de janeiro de 2022, como em relação aos Estados que entendem a cobrança a partir de abril de 2022, com amplas probabilidades de êxito, inclusive em sede de liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL a consumidor final não contribuinte, no ano de 2022.
Importa ressaltar que, recentemente, instado a se manifestar, o poder judiciário já concedeu decisões, em alguns Estados, favoráveis àqueles que ingressaram com as cabíveis medidas judiciais.
*Ângelo Pitombo é advogado tributarista, sócio-fundador do escritório Ângelo Pitombo Advogados Associados, Auditor aposentado, conselheiro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomercio-SP, ex-conselheiro do Conselho de Fazenda do Estado da Bahia (CONSEF); e Edgar Silva Neto é advogado tributarista, sócio-fundador do Escritório FTLS & ABMP advogados Associados e ex-conselheiro do Conselho de Fazenda do Estado da Bahia (CONSEF)
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