A modificação da estruturação do financiamento na PPP da Fonte Nova: possível violação?
No dia 25 de novembro de 2007 o futebol brasileiro assistiu a uma das suas maiores tragédias: o desabamento do anel superior do Estádio Otávio Mangabeira , em Salvador, na Bahia, culminando com a morte de sete torcedores que assistiam à partida entre o Esporte Clube Bahia e o Vila Nova, válida pela Série C do Campeonato Brasileiro de Futebol.
Naquele mesmo ano, o Brasil fora escolhido pela Federação Internacional de Futebol Associada (FIFA) para sediar a Copa do Mundo de 2014. Muito embora os dois fatos pareçam, a priori, repercutir tão somente na esfera desportiva, a combinação entre ambos culminou com ações do Estado da Bahia para reforma do estádio, afinal, a reforma (ou reconstrução) deste seria fator decisivo na escolha da cidade de Salvador como uma das sedes dos jogos da Copa do Mundo.
A escassez de recursos públicos aliada à necessidade de aceleração do ritmo dos trabalhos para obediência aos prazos da FIFA, acarretou com o lançamento de Procedimento de Manifestação de Interesse3 para viabilizar parceria público-privada (PPP) para reconstrução e exploração do Estádio Otávio Mangabeira.
Após apresentação dos estudos conjuntos desenvolvidos pela KPMG Structured Finance S.A (e Machado Meyer Sandacz Ópice Advogados), Setepla Tecnometal Engenharia S/A (e Schulitz + Partner Achitekten), em 15 de outubro de 2009, por intermédio da Secretaria do Trabalho, Emprego, Renda e Esporta (SETRE/BA), o Governo da Bahia publicou o Edital de Concorrência Internacional no . 001/2009, tendo como objeto contratação, em regime de parceria público-privada, modalidade concessão administrativa, da reconstrução e gestão da operação do Estádio da Fonte Nova.
Finalizado o certame licitatório, sagrou-se vencedora a "Fonte Nova Negócios e Participações S/A", SPE composta pela Construtora OAS Ltda. e Odebrecht Investimentos em Infraestrutura Ltda, contratada pelo prazo de 35 anos, mediante investimento estimado inicialmente em R$ 591,7 milhões. Nascia, então, a "Arena Fonte Nova", o segundo contrato de PPP firmado pelo Estado da Bahia.
Fundado em tais premissas fáticas imprescindíveis ao entendimento do caso concreto, o breve paper pretende abordar as questões atreladas ao financiamento da obra e das operações da Arena Fonte Nova, para fins de averiguar, sob o aspecto jurídico, possível violação às normas constantes no edital do certame.
A fonte de financiamento nas parcerias público-privadas traduz um dos principais pilares contratuais, resplandecendo, talvez, a principal característica de tal modalidade contratual, qual seja: o compartilhamento dos principais riscos da operação entre os parceiros público e privado. A forma para obtenção dos recursos necessários ao custeio do projeto são imprescindíveis à estruturação do negócio a ser firmado entre o Poder Concedente e o concessionário.
As normas editalícias e cláusulas contratuais são de suma importância para a clara definição da repartição dos riscos nesta modalidade de contratação. Nelas estarão contidas as disposições aplicáveis ao caso concreto, materializando a lógica deôntica idealizada pelo legislador infraconstitucional nos arts. 4o , inciso VI, e, 5o , incisos III e IX, da Lei Federal no . 11.079/2004.
Ao diferenciar os riscos do financiamento nas modalidades de contratações públicas diante das peculiaridades que envolvem os contratos de PPPs, explica José Virgilio Lopes Enei6 , advogado, Mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP):
"Já nas PPPs, o cenário é intermediário. O risco do financiamento compete primordialmente ao Parceiro Privado, mas não de forma exclusiva, sendo mitigado ou compartilhado em maior ou menor grau com o Poder Público. Aliás, compartilhamento é um dos motes das PPPs. A Lei nº 11.079 é bastante flexível em matéria de riscos, admitindo que estes sejam alocados objetivamente entre as partes, conforme justifiquem as circunstâncias do caso concreto (art. 4º, VI)."
No Brasil, muito embora o modelo ideal da divisão dos riscos do financiamento se aproxime da repartição igualitária entre o Poder Concedente e os concessionários, na prática, as cláusulas contratuais aplicáveis às concessões e PPPs no país ainda atribuem a maior fatia dos riscos ao parceiro privado, como explica Maurício Portugal Ribeiro:
"Isso tem ocorrido mesmo nos casos em que a expectativa é que o financiamento se dê com funding subsidiado provindo dos Bancos Públicos ou de outros recursos estatais ou paraestatais, inclusive quando as condições de financiamento sejam tão subsidiadas que, uma vez que o concessionário as considerasse em sua proposta na licitação, qualquer outra forma de financiamento do projeto se tornaria inviável. Ainda assim, as minutas de contrato de concessão e PPP, anexas aos respectivos editais de licitação, sempre atribuem todo o risco de financiamento ao concessionário."
No caso específico da Arena Fonte Nova, o índice do Edital 001/2009 não dispôs de item exclusivo para tratar do modelo de estruturação financeira a ser adotado no projeto, contudo, o item 15.28 deixou transparecer a necessidade do pretenso concessionário ostentar capacidade financeira suficientemente compatível para contratação de financiamento.
A minuta contratual anexa ao Edital 001/20099 , por sua vez, apresentava a Cláusula 35, item 35.1, que facultava ao parceiro particular a escolha das modalidades de financiamento a ser contratado, contudo, lhe cominava o dever e a responsabilidade direta pelo adimplemento dos valores contratados. Vejamos:
"35.1 Contratação de Financiamentos. Ressalvado o disposto no item 35.7 abaixo, a Concessionária será diretamente responsável pela contratação dos Financiamentos necessários à execução das Obras de Reconstrução e à adequada prestação do Serviço, podendo escolher, a seu critério e de acordo com sua própria avaliação, as modalidades e os tipos de Financiamento disponíveis no mercado, em moeda nacional ou estrangeira, assumindo os riscos diretos pela liquidação de tais Financiamentos. Estão contidas no Plano de Negócios as premissas financeiras adotadas pela Concessionária para fins de formulação de sua Proposta Econômica."
Em sua proposta econômica apresentada no plano de negócios exigido ainda na fase licitatória, a Concessionária "Fonte Nova Negócios e Participações S/A", então licitante, sustentou a viabilidade econômica do projeto alicerçada em fontes diretas de financiamento com instituições financeiras. Eis o teor das considerações contidas na proposta:
"A SPE contará com uma linha de crédito do BNDES, conforme divulgado na imprensa, de R$ 400 milhões. Na análise da viabilidade econômicofinanceira apresentada neste plano de negócio foi considerada uma alavancagem da ordem de 90%, com o objetivo de atingir o retorno exigido pelos acionistas e reduzir ao máximo a contrapartida para o Governo da Bahia."
No plano de negócios a licitante dispôs expressamente que seria responsável pela contratação dos financiamentos necessários à viabilidade econômica do empreendimento, apresentando as seguintes linhas para obtenção do crédito: a) R$ 400 milhões, através do BNDES, com taxa efetiva de 10,40%; b) R$ 164 milhões, tendo como fonte o BNB12 , com taxa efetiva de 8,50%, e; c) R$ 75 milhões, através do Banco Comercial, com taxa efetiva de 15,50%.
Entretanto, na prática, após assinatura do contrato de PPP entre o Estado da Bahia e a concessionária, os financiamentos não foram integralmente obtidos pelo parceiro privado, conforme demonstrar-se-á no tópico seguinte.
Como visto alhures, durante a fase licitatória da Arena Fonte Nova, as disposições do edital indicavam ser de responsabilidade do parceiro privado a contratação do financiamento, todavia, os acontecimentos fáticos ocorridos posteriormente à assinatura do contrato - datado de 21 de janeiro de 2010 - demonstram não terem sido os financiamentos firmados ao exclusivo encargo da concessionária.
Em parecer exarado em processo administrativo perante o Tribunal de Contas do Estado da Bahia (TCE-BA), o Douto Procurador do Ministério Público de Contas do Estado da Bahia (MPC-BA) delineou o contexto fático que envolveu a contratação do financiamento da PPP da Arena Fonte Nova:
"Consta nos autos que, em 21/06/2010, a Fonte Nova Negócios e Participações S.A (FNP) contratou com a Agência de Fomento do Estado da Bahia (DESENBAHIA) um financiamento com Recursos do Fundo de Desenvolvimento Social e Econômico (FUNDESE), no valor de R$ 50 milhões, com o objetivo de realizar as obras necessárias à demolição do Estádio Octávio Mangabeira (Fonte Nova), nos termos do Decreto Estadual nº 10.022/2010. Em 29/12/2010, foi firmado um Contrato de Financiamento Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e o Estado da Bahia, com a interveniência da Agência de Fomento do Estado da Bahia S.A (DESENBAHIA), no valor de R$ 323.629.000,00, limitado a 75% do custo total do projeto da Arena Fonte Nova. Estes recursos foram destinados ao Governo da Bahia, para que, por meio da DESENBAHIA, o Estado financiasse à Sociedade de Propósito Específico, responsável pela construção e operação do equipamento público. Em 30/12/2010, foi firmado um contrato de financiamento entre a DESENBAHIA e a Fonte Nova Negócios e Participações (FNP), no valor de R$ 323.629.000,00. Há de se observar que este valor é o mesmo do financiamento realizado entre o BNDES e o Governo do Estado da Bahia e que em ambos, a DESENBAHIA esteve presente, ora intermediando, ora como fonte repassadora dos valores."
Em outras palavras, significa dizer que, além dos valores destinados pelo Estado da Bahia por meio de transferência de recursos do Fundo de Participação dos Estado (FPE) ao DESENBAHIA14 , esta autorizada pela Lei Estadual no . 11.447/2009, que viabilizou com a concessão de financiamento de R$ 50 milhões à concessionária para inicio da demolição da estrutura do antigo estádio Otávio Mangabeira, o Governo da Bahia, por intermédio do DESENBAHIA, com verbas componentes do Fundo de Desenvolvimento Social e Econômico (FUNDESE), através da linha de crédito do Programa ProCopa Arenas"15 , contraiu empréstimo no valor de R$ 323,6 milhões junto ao Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES)16 para, ato contínuo, conceder financiamento do mesmo valor à Sociedade de Propósito Específico (SPE) Fonte Nova Negócios e Participações S.A. – FNP.
Do total de R$ 623 milhões obtidos pela SPE, R$ 373 milhões foram financiados pelo DESENBAHIA e R$ 250 milhões foram cedidos pelo Banco do Nordeste (BNB), circunstâncias hábeis, em tese, ao menos para os órgãos de controle, a transferir ao Poder Público maior parcela dos riscos pelos financiamentos contraídos para custeio do projeto.
Os primeiros a se manifestar foram o Ministério Público do Estado da Bahia (MP-BA) e o Ministério Público Federal (MPF) onde em Recomendação Conjunta nº 02/2010, datada de 21/06/201017, encaminhada ao Governo do Estado da Bahia e ao BNDES propuseram aditivo contratual contidas para reequilíbrio econômico dos ganhos financeiros decorrentes da contratação do financiamento nos seguintes termos:
"e.3) comprovação da formalização e registro de aditivo ao Contrato de PPP, em que restem consignados: i. o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de PPP, de forma que os ganhos econômicos advindos da contratação do financiamento pelo Governo do Estado da Bahia sejam revertidos exclusivamente em seu favor; e ii. a vedação da realização de rebates, descontos ou compensações entre as parcelas de amortização do financiamento a ser concedido pela DESENBAHIA e a Fonte Nova Negócios e Participações S.A. – FNP e as parcelas mensais de contraprestação pública do Contrato de PPP, devidas pelo Governo do Estado da Bahia à FNP;"
Ao manifestar-se no bojo do Relatório de Acompanhamento TC 015.233/2011-1, o Plenário do Tribunal de Contas da União, seguindo voto condutor do Ministro Valmir Campelo, apontou a competência o TCE-BA para apurar questões relativas à estruturação financeira da PPP, ao asseverar que:
"[...] o único reparo a fazer na proposta encaminhada pelo BNDES diz respeito à sugestão de prévia aprovação pelo TCU do projeto executivo da arena, atribuição que, nos contornos específicos de uma PPP, e em face das possíveis alterações no fluxo de caixa do projeto, compete ao órgão encarregado da análise dos estudos de viabilidade técnica, econômica, financeira e ambiental do empreendimento, no caso, o Tribunal de Contas do Estado da Bahia."
O Conselheiro Pedro Henrique Lino de Souza, membro do TCE-BA, fez as seguintes considerações ao exarar voto em processo administrativo que tramitou perante aquela Corte de Contas:
"O Poder Público assumiu toda a responsabilização na obtenção dos recursos para financiamento da obra, inclusive com assunção de riscos junto a instituições privadas, de modo que, na prática, o Estado da Bahia assumiu um empréstimo para repassá-lo à concessionária FNP, quando a obrigação de captar recursos deveria ser do parceiro privado, com juros abaixo do valor de mercado o que beneficiou duplamente o licitante vencedor com violação as regras do edital;"
O mesmo entendimento já havia sido explanado pelo MPC-BA no parecer exarado naquele feito submetido à análise do TCE-BA:
"Em última análise, o que se observa a partir da leitura dos autos, é que os valores a serem disponibilizados pelo contratado foram oriundos de financiamento concedido pelo DESENBAHIA. Sendo a DESENBAHIA uma agência de fomento pertencente à administração pública Estadual e sendo estes recursos do DESENBAHIA oriundos de um financiamento repassado através do BNDES. Assim, é possível concluirmos que o Estado da Bahia assumiu todo o risco financeiro do ajuste, tendo em vista que, uma possível inadimplência do contratado no que se refere ao pagamento dos empréstimos contraídos, ocasionará ao Estado o ônus de ter que realizar os pagamentos perante o BNDES."
Da análise das considerações elencadas, percebe-se que os principais órgãos de controle, quais sejam, o TCE-BA e o Ministério Público20 , apontaram irregularidades tanto na fase pré-contratual quanto nas disposições contratuais, suscitando a ocorrência de desequilíbrio entre os riscos assumidos pela SPE e pelo Estado da Bahia nos negócios jurídicos que envolveram a contratação do financiamento.
Em que pese as incisivas considerações do Conselheiro Relator sobre os aspectos do financiamento e muito embora o TCE-BA, por maioria, tenha decretado a ilegalidade do Contrato da PPP da Arena Fonte através da Resolução TCE-BA 000028/2016 que determinou, dentre outras condutas, a apresentação ao Tribunal de Contas de estudo conjunto a ser realizado pelo Estado da Bahia e pela SPE visando a reavaliação e readequação econômico-financeira da concessão, com nova definição da Matriz de Risco do contrato, a ratio decidendi utilizada pela Corte de Contas não enfrentou pontualmente a possível violação ao edital quanto ao aspecto da contratação do financiamento.
A celebração de parceria público-privada é modalidade de contratação diferenciada das concessões e demais contratações previstas pela Lei Federal no . 8.666/93. Apesar das peculiaridades que envolvem as PPPs, a fase pré contratual com a publicação de edital na modalidade de concorrência e a repartição dos riscos são expressamente exigidas pelo legislador infraconstitucional nos dispositivos inseridos na Lei Federal no . 11.079/2004.
No caso em análise, fora possível constatar que a minuta do contrato anexa ao edital do certame impunha ao parceiro privado a obrigação de contratar diretamente os financiamentos para viabilizar o custeio do projeto, planejamento este repetido no plano de negócios apresentado pela licitante vencedora, entretanto, na prática, após a celebração do contrato, o Governo do Estado da Bahia optou por contratar linha de crédito diretamente com o BNDES para, ato contínuo, promover o repasse dos valores à SPE Fonte Nova Negócios e Participações S/A sem, inclusive, qualquer prática de spread.
A linha crédito disponibilizada pelo Programa ProCopas já havia sido disponibilizada pelo BNDES antes mesmo da publicação do Edital 001/200921, razão pela qual, seria de bom alvitre que as disposições ali contidas e as cláusulas contratuais mencionassem a possibilidade futura de contratação do financiamento através da respectiva linha de crédito disponibilizada para a construção dos estádios para a Copa do Mundo, sendo coerente o posicionamento do Conselheiro do TCE-BA ao ventilar possível violação ao edital, vez que tal linha de financiamento sequer fora mencionada no bojo do instrumento convocatório.
Muito embora não se possa presumir, por parte da concessionária, o prévio conhecimento da existência e andamento das negociações entre o Estado da Bahia e o Governo Federal, é inegável os benefícios obtidos por aquela em decorrência do acesso à linha de crédito disponibilizada pelo BNDES após a fase licitatória, possibilidade esta sequer levada ao conhecimento de eventuais interessados ainda na fase pré-contratual.
Do ponto de vista prático, é recomendável ao Poder Público que, quando em curso eventuais tratativas e/ou negociações de fontes de financiamento para custeio de PPPs, faça constar no edital e minuta contratual anexa disposições alusivas à possibilidade de contratação direta do financiamento, sob pena de, ao alterar a fonte de financiamento após a fase licitatória, violar a igualdade entre os licitantes e beneficiar o concessionário com a assunção de riscos que, até então, de acordo com as previsões do edital, seriam de responsabilidade do parceiro privado.
Desta forma, para preservação da simetria das informações fornecidas aos interessados do setor privado e posicionamento dos licitantes em pedestal de igualdade, é também recomendável a indicação precisa ou ao menos intuitiva das fontes de financiamento quando da construção do edital da concorrência a ser publicado, pois, o prévio conhecimento por parte de todos os interessados acerca da possibilidade de intermediação do Poder Concedente para acesso a determinada linha de crédito com encargos abaixo dos praticados habitualmente no mercado certamente poderia proporcionar maior interesse por parte dos parceiros privados, possibilitando, consequentemente, ampliação da concorrência na busca pela proposta mais vantajosa de contratação por parte da Administração Pública.