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Quarta, 10 de Fevereiro de 2021 - 14:00

O frescor da nova Lei de licitações – Breve análise do Projeto de Lei nº 4.253/20

por Camila Vasquez

O frescor da nova Lei de licitações – Breve análise do Projeto de Lei nº 4.253/20
Foto: Divulgação

A aprovação no Senado Federal do Projeto de Lei nº 4.253/2020 busca modernizar o regramento das licitações públicas, atualmente reguladas, boa parte, pela Lei nº 8.666/93, que oferece amarras em excesso, desnecessária burocratização e descompasso com as necessidades atuais das contratações públicas, como apontado por diversos operadores do Direito. 


Através do referido projeto de Lei, busca-se substituir a Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão, e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, compilando, em uma só Lei, os acertos de todos os diplomas mencionados, adicionando, ainda, alguns novos aspectos e institutos ao longo dos seus 191 artigos.


Neste espeque, não sem críticas da doutrina especializada, o legislador buscou oferecer maior otimização às contratações públicas, consagrando a inversão de fases já presente no pregão (avaliar antes as propostas para depois analisar a regularidade do licitante) de modo que esta característica integra agora o rito de todas as modalidades licitatórias. 


A leitura do PL revela que houve significativa alteração no rol de modalidades licitatória (art. 28), de modo que restarão suprimidas da Lei de Licitações a tomada de preços e o convite, constando, como modalidades à disposição do administrador público: (a) a concorrência, (b) o pregão, (c) o concurso, (d) o leilão e (e) o diálogo competitivo.


A concorrência é a modalidade reservada para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, bem como para contratação de bens e serviços especiais, além de obras e serviços de engenharia, ao passo que o pregão passa a ser mandatório para a aquisição de bens e serviços comuns (sob a regência da legislação atualmente vigente, a adoção do pregão era faculdade do gestor público). Já o Leilão é a modalidade eleita para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos e, juntamente como concurso, conserva grande parte da sua feição presente na Lei nº 8.666/93.


Talvez a maior novidade do Projeto de Lei da nova Lei de Licitações seja justamente o “diálogo competitivo”, instituto emprestado do Direito europeu e americano, que presta reverência à Administração Pública dialógica, pretendendo abrir canais de comunicação com a sociedade, na busca de soluções ótimas para problemas complexos. Trata-se de modalidade na qual, ao abordar contratações complexas, a Administração pode instaurar fase prévia de diálogos com players do referido setor, no intuito de encontrar a melhor solução para a necessidade pública em questão.


Entendemos que a principal vantagem do diálogo competitivo é oferecer soluções reais e eficientes para problemas complexos e multifacetados, os quais a letra fria da lei, datada no tempo, não consegue alcançar. O ritmo de atualização das normas que regem a atuação da Administração Pública não é capaz de acompanhar o fluxo líquido dos avanços tecnológicos e, por consequência, o avanço das necessidades públicas, que se transmutam com as demandas da modernidade.


Cria-se, portanto, uma dialética entre administração e mercado antes mesmo da elaboração da minuta contratual, em oposição ao contrato previamente pronto e elaborado apenas pela Administração Pública (no que é chamado de contrato de adesão), usualmente praticado nas contratações públicas. Conforme visto diuturnamente por quem labora de alguma forma com compras públicas, é constante que os contratos elaborados unilateralmente pela administração são, por vezes, deficientes, irreais, defeituosos e sem aderência ao ritmo plástico do mercado econômico do qual pretende servir-se, daí decorrendo, em diversas oportunidades, o fracasso da licitação.


O critério de escolha da modalidade licitatória deixa de ser o valor da licitação e passa a ser a natureza do objeto licitado. Outra distinção de relevo é que a concorrência e o pregão possuem o mesmo rito procedimental (art. 29), distinguindo-se apenas em relação ao critério de julgamento adotado nas duas modalidades, já que no pregão adota-se o menor preço ou maior desconto (art. 6º, XLI) e a concorrência poderá ser decidida pelos critérios de menor preço, maior desconto, maior retorno econômico, técnica e preço ou melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 6º, XXXVIII).


A propósito dos critérios de julgamentos, a primeira inovação é justamente o abandono do termo “tipos de licitação” (que tornava difícil a compreensão da Lei, dada a confusão entre o termo “tipos” e “modalidades”) e passa a adotar a expressão “critérios de julgamento” (art. 33), denotando, de forma mais clara, os critérios utilizados para eleger a melhor proposta, independente da modalidade de licitação praticada. São critérios de julgamento do novo Projeto de Lei: (i) o menor preço, (ii) a melhor técnica ou conteúdo artístico, (iii) técnica e preço, (iv) o maior desconto, (v) o maior lance e (vi) o maior retorno econômico.


Destaca-se, pela sua novidade, o critério do maior retorno econômico, que será representado pela economia estimada com a execução da proposta vencedora. Conforme o Projeto de Lei em análise, o critério de maior retorno econômico será necessariamente utilizado nas licitações cujo objeto seja um contrato de eficiência, que pode ser definido, de forma singela, como um contrato cujo objetivo é gerar economia ao contratante, no qual o contratado será remunerado com base em percentual de economia gerada (art. 5º, LIII).


Outros aspectos destacam-se da leitura do Projeto de Lei em questão, dentre eles a adoção de elementos típicos da governança empresarial privada, a exemplo da maior profissionalização dos agentes públicos participantes (art. 7º, II e 8º, §§3º e 4º), da gestão dos riscos envolvidos no contrato e, eventualmente, a criação de uma matriz de risco (art. 11, parágrafo único e artigo 22), onde restarão distribuídos entre as partes todos os riscos envolvidos no contrato, o planejamento de contratações, através do plano de contratações anual (art. 12), levando os gestores públicos à atenção do princípio do planejamento insculpido no artigo 5º do referido PL, essencial para a eficiência na gestão da coisa pública.


É bem verdade que, dentre o universo de alterações possíveis de serem inseridas no novo marco de licitações, o Projeto de Lei nº 4.253 padece de franca timidez e conserva grande parte do formalismo criticado na Lei nº 8.666/93, não podendo ser considerado o avanço necessário e esperado ao nosso sistema de compras públicas, porém, é a significativa modernização que dispomos por ora. 


Tal circunstância não rouba o brilho do seu advento, principalmente por representar, em nosso sentir, um passo rumo à transição entre a burocracia weberiana e a busca por resultados ótimos de atendimento das necessidades públicas, demonstrando que o legislador brasileiro está atento aos novos rumos do Direito Administrativo global, que coloca o procedimento como instrumento servil da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.

 

*Camila Vasquez é Procuradora de Contas do Ministério Público de Contas do TCM-Ba e mestranda em Direito Constitucional na Universidade de Lisboa

 

*Os artigos reproduzidos neste espaço não representam, necessariamente, a opinião do Bahia Notícias 

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