Fica eleito o foro de 'Pindorama'! Não seria mais vantajoso med-arb e arb-med?
Quem nunca assinou um contrato com a célebre cláusula de eleição de foro, redigida para a eventualidade da discórdia entre os contratantes. Há também quem sentiu a dor de cabeça de uma controvérsia jurídica nos tribunais e conheceu o que não é duração razoável do processo.
Assim como acontece no resto do mundo, o Brasil começa a optar pelas cláusulas escalonadas em lugar da cláusula de foro de eleição.
Mas quando se utiliza esse tipo de cláusulas? Quando da celebração de contratos, por acordo prévio entre as partes, estas podem privilegiar fórmulas consensuadas para a solução de disputas ou controvérsias que, eventualmente, possam surgir durante a execução do contrato. Essa simples opção facilita o árido caminho para a solução do conflito, um tracejar mais rápido e com o efeito colateral na redução da litigiosidade.
Na prática, a cláusula escalonada med-arb tem como escopo a união de dois métodos de resolução de conflitos à escolha prévia dos contratantes na celebração do contrato, de modo a lançar mão em futuro de eventual conflito.
Uma vez instalada a controvérsia, as partes podem na primeira fase, fazer uso da mediação (meio autocompositivo). Neste caso, a alternativa de solução do conflito será construída colaborativamente entre as partes com um terceiro facilitador: o mediador.
Não superado o dissenso, os contratantes ingressam em uma segunda fase, tendo optado pela arbitragem (meio heterocompositivo). Nela, um árbitro ou tribunal arbitral decide a questão controvertida, produzindo uma sentença arbitral, vinculativa entre as partes, pondo fim à controvérsia.
Isso já ocorre em grande parte, nos contratos cujo objeto envolvem cifras milionárias, contratos de longa duração, em contratos entre a administração pública e bancos internacionais, e com conglomerados econômicos, especialmente para realização de obras de infraestrutura e desenvolvimento.
Imagine que um litígio judicial entre os contratantes pode levar anos para sua solução, deixando o cidadão sem o resultado final da política pública; contudo o conflito pode ser solucionado em curta duração por um tribunal arbitral.
Entretanto é possível optar pela eleição da cláusula escalonada em lugar da eleição do foro no pacto ou ajuste inicial do contrato. O que é combinado não sai caro!
Nos contratos “turnkey”, muito comuns no setor público, especialmente na construção de obras públicas, nas áreas de energia e petróleo, um inadimplemento contratual pode repercutir em cadeia nas demais subcontratações.
A eficácia das cláusulas escalonadas ou combinadas, desde que previamente pactuadas no momento da celebração do contrato é resolutiva e impeditiva da solução de continuidade da engrenagem, especialmente quando a sociedade aguarda por uma obra ou uma política pública, muito necessária para a manutenção da saúde e proteção sanitária, a exemplo das evidenciadas nas circunstâncias da pandemia da Covid-19.
Contratos celebrados com a administração pública para construção de hospitais, fornecimento de equipamentos e medicamentos, que, inadimplidos, geraram judicializações com fornecedores contratados por todo o país, demonstram a necessidade de mudança, de alteração de designs dos contratos quando da contratação com o ente público, bem como de nova modelagem para solução de conflitos.
A administração pública do novo milênio, pautada pelo discurso do consenso, exige uma nova arquitetura de escolha, parametrizada por meio de designs contratuais específicos, inclusive com a amplificação de utilização das cláusulas escalonadas, podendo ser alternativa e marca de eficiência na celebração da maioria dos contratos públicos.
*Cristiane Guimarães é presidente da Associação dos Procuradores do Estado da Bahia (APEB) e segunda vice-presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE)
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