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ICMS destacado por empresário em nota fiscal mas não pago ao Estado: É crime?

Por Morvan Meirelles Costa Junior

ICMS destacado por empresário em nota fiscal mas não pago ao Estado: É crime?
Foto: Divulgação

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o empresário que destaca ICMS em sua nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço, mas não recolhe a exação ao ente federativo competente, está cometendo ilícito fiscal, a teor do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/1990, e, assim, sujeito à pena de seis meses a dois anos de detenção, mais multa. Ou seja, a Corte Superior considerou crime.

 

O julgamento, evidentemente marcado por um indissociável componente político já que proferido em momento de queda de arrecadação e crise fiscal na maioria dos Estados, pode ser considerado reflexo de um novo paradigma iniciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com o julgamento, em regime de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 574.706.

 

Na ocasião, o Supremo sedimentou a ideia de que tributos indiretos, como o ICMS, uma vez que seus efeitos econômicos projetam-se sobre o adquirente da mercadoria ou serviço sobre os quais incidem, representam "simples ingresso de caixa" ao contribuinte responsável por seu recolhimento, já que "carimbados" como disponibilidade devida a ente tributante.

 

Nessa linha, destacar ICMS em nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço significa cobrar do adquirente "dinheiro" do e pelo Estado. Ou seja, a falta de "repasse" desse numerário pelo empresário representa apropriação indébita, o que justificaria, na hipótese, a sanção penal aplicada.

 

O empresário mais atento poderia questionar se essa decisão encerrará a possibilidade de discussão judicial quanto à exigibilidade de débitos de ICMS, especialmente nas demandas que envolvam interpretação de normas de natureza tributária, as chamadas teses tributárias.

 

A resposta é que é muito cedo para qualquer afirmação nesse sentido. 

 

Primeiro, pelo ineditismo do tema e a possibilidade de sua discussão em outras instâncias judiciais, notadamente perante ao Supremo Tribunal Federal, em vista de possíveis afrontas a princípios constitucionais ou jurisprudência consolidada dessa mesma corte. Segundo, pela necessidade de aprofundamento do tema, especialmente considerando outras matizes ou hipóteses não abarcadas pela decisão mencionada.

 

Não obstante, é muito provável imaginar um "casamento" entre persecução penal, via denúncia, e processos administrativos ou judiciais em que se discute o não pagamento ou pagamento a menor de ICMS pelo empresário.

 

Daí porque nossa sugestão é, mais do que nunca, que o empresário seja criterioso no cumprimento de suas obrigações tributárias principais, bem como na escolha de como travar qualquer batalha na Justiça em matéria tributária.

 

MORVAN MEIRELLES COSTA JUNIOR

Advogado especialista em Direito Tributário, LLM em Direito Tributário Internacional e sócio do escritório Meirelles Milaré Advogados