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Sexta, 31 de Julho de 2015 - 16:00

Por que os ´pacotes anticorrupção´ são inócuos, ilegítimos e inconstitucionais?

por Gamil Föppel e Pedro Ravel Freitas Santos

Por que os ´pacotes anticorrupção´ são inócuos, ilegítimos e inconstitucionais?
No último dia 18 de março, em uma postura nitidamente consequencialista e casuísta, foi enviado ao Congresso Nacional um “pacote anticorrupção”, elaborado e desenvolvido por diversos órgãos do Executivo.

O pacote se refere a uma série de propostas, incluindo: tipificação do crime de “caixa dois”; projeto de lei para criar a ação de extensão de domínio aplicável à matéria penal; alienação antecipada de bens apreendidos. Neste ensaio, não se objetiva analisar de maneira aprofundada todas as propostas, malgrado seja essencial a percepção geral do espírito do projeto.

Tem-se, claramente, MAIS uma tentativa de expansão e de vulgarização do direito penal, com todos os inconvenientes a seguir explanados. Além disso, mesmo quando o pacote não se vale do direito penal tradicional ou clássico, adota um direito sancionador despido de garantias. Propõem-se medidas de extrema gravidade, mesmo que propaladas como se sanções civis fossem. Assim, arbitrária a iniciativa de declaração da perda civil, independente da aferição de responsabilidade civil ou criminal. Isso porque, a presunção de inocência exige do Estado, além da garantia no campo processual penal, o tratamento extensivo e representativo de seu real valor em todas as áreas do Direito, não se admitindo tamanha restrição sem o respeito ao devido processo legal, com todas as características e corolários que lhe são inerentes.

Advirta-se que a presunção de inocência ultrapassa o conceito de categoria processual; assim, para que o estado de inocência seja efetivado, imperiosa a observância do devido processo legal. Ao fim e ao cabo, supor que o agente público cometera ilícito criminal, mesmo que a consequência seja na esfera civil/administrativa, é eleger odiosamente a “presunção de culpa” no direito brasileiro.

Diversas medidas foram propostas a fim de endurecer o combate da corrupção no âmbito da administração pública. Verdadeiramente não se duvida das boas intenções dos órgãos que formularam tais ações, nem do seu espirito de proteção da coisa pública. Algumas delas louváveis, como a exigência de “ficha limpa” para ocupação de cargos públicos, desde que filtrada pela Constituição e não sendo autoaplicável depois de um julgamento de órgão colegiado. Cabe, entretanto, discutir alguns pontos que não resistem a um controle de constitucionalidade, vez que eivados de vícios já na sua gênese.

No pacote de alterações legislativas, destaca-se a criação do tipo penal de “enriquecimento ilícito de servidores públicos”. Através da análise desse tipo, tenta-se demonstrar aos leitores a tentativa equivocada de erradicar um problema social se valendo de ilegítima ampliação do direito penal, utilizando-o exclusivamente como meio de contenção (utilização simbólica da ciência penal). Dito de forma direta: não se combate um erro individual com um erro institucional. O simbolismo das medidas se revela na sua ineficiência; destarte, a criminalização de novas condutas não tem o condão de frear a alegada impunidade. Vulgariza-se o “jus puniendi”, com o objetivo de oferecer uma resposta à sociedade.

O pacote surge em momento de grande comoção nacional, fruto de um sentimento de “justiça” bradado por todo o país. Aguda é a crítica de Ferrajoli ao que ele chama de resposta penal não contingente, é dizer: a norma penal deveria ser elaborada a fim de tutelar um conflito social fundamental. No tocante às modificações aqui criticadas, observa-se que são consequências de pressões políticas momentâneas, mormente para reprimir o descontentamento popular. Mas, justamente nesse instante, imperiosa a adoção de critérios racionais e jurídicos, para que violações não sejam perpetradas e normas ilegítimas sejam criadas. Vive-se, pois, o que se pode denominar de “direito penal da emergência” em que:

Traumatizadas, as pessoas clamam por uma maior proteção. Fecha-se, então o ciclo expansionista do Direito Penal: surge um problema, deste problema, há uma comoção e um apelo insistente, feito com o apoio da mídia, por uma proteção mais elevada; as pessoas se vêem ainda mais vulneráveis e cheias de medo, passando a aceitar, dessarte, violações às garantias individuais em nome de uma tão falada, prometida e ilusória segurança jurídica[1]

Lastreada na “perene emergência” (Moccia)[2], novas violações são cotidianamente incorporadas ao sistema processual, tornando-se com o tempo “normais”. Deve-se, por conseguinte, “continuar a proteger o Direito Penal das crescentes tentativas de sua instrumentalização, a serviço da promoção de objetivos de política estatal ou de tutela de valores exclusivamente morais”[3].

Não se nega em momento algum a necessidade de proteção e de preservação a bens jurídicos, tampouco a urgência em reverter atos de corrupção (sempre com o cuidado de filtrar, racionalmente, o discurso de emergência pro expansão do direito penal). Por outro lado, não se podem rasgar a dogmática e garantias penais a fim de promover uma verdadeira “caça às bruxas”, ignorando assim, direitos fundamentais e a própria estrutura do direito penal. Nessa senda, vale advertir que o aumento da criminalidade não deve reger as leis maiores da nação, fazendo letra morta conquistas históricas e democráticas.

Por que existe o Direito Penal? Qual sua função? Não deveria se constituir em “ultima ratio” de um Estado que se define Democrático de Direito? São questionamentos óbvios (ou deveriam ser). É cediço que o Direito Penal se estrutura como instrumento mais violento e violador da dignidade humana. Por isso, a intervenção do “jus puniendi” só se legitima quando outros mecanismos não forem capazes de tutelar os bens jurídicos essenciais. Há muito de comodismo em tentar alterar a realidade político-administrativa através de “penadas” do legislador penal. Isso porque, outras áreas do Direito poderiam ser reformadas, a fim de fazer conter violações aos bens jurídicos em apreço. Enquanto a legislação penal se dilata, outras permanecem imutáveis, sugerindo que somente aquela tem efetividade.

Melhor acreditar na boa-fé e ingenuidade de quem propala que a expansão do Direito Penal fará com que a República seja salva. Historicamente se comprova que o processo de crescimento penal não produziu melhorias sociais, quando muito, levou medo e terror a todas as pessoas (não somente aos “inimigos”). Para tanto, basta conferir a desconstrução da presunção de inocência após a ascensão de Napoleão Bonaparte; ou mesmo, as construções de códigos fascistas nos anos de ditadura, por exemplo, os atuais Código Penal e de Processo Penal (ditadura Getulista).

Pior que editar leis esdrúxulas, como a em comento, é propalar para o povo brasileiro que a novel tipificação é o bastante para pôr fim categoricamente a todas as condutas hipoteticamente desviantes. Investe-se no âmbito penal, pois é o que melhor vende (mídia) e o que nada resolve. Basta ao leitor que se atente às centenas de tipos penais existentes no ordenamento jurídico tupiniquim. Um mar de crimes que em quase nada contribuíram na evolução do Estado.

Ademais, não deixa de ser conveniente trazer para o campo criminal (judiciário) discussões que melhor seriam pautadas em outros âmbitos do direito, mormente no direito administrativo e no âmbito eleitoral. Mais uma vez, investir em educação política e cidadã é muito menos custoso e benéfico aos detentores do poder, que criar um tipo penal. Certo é que existe uma pauta ética na vida de todos nós, e transmite-se a errônea ideia que o direito de punir é o mais adequado na concretização desse mister.

Com essas considerações introdutórias, deve-se passar a uma análise de algumas das sugestões do projeto anticorrupção, começando pela tipificação do crime de enriquecimento ilícito.

No atual ordenamento jurídico pátrio, o enriquecimento ilícito não é tipificado criminalmente com este rótulo, sendo tratado pela Lei de Improbidade Administrativa (8429/92), mormente nas condutas previstas no artigo 9. O Estado tem, assim, à sua disposição, mecanismos para sancionar o agente público que se beneficie de ganhos ilegítimos.

O legislador, contudo, não se contentou com esse tratamento da lei de improbidade administrativa (que é rigoroso e gravoso) e, no afã de resolver todos os problemas em uma “penada”, discute-se a criminalização de tal conduta. A questão central é que, diferentemente da seara administrativa, o direito penal deve ser subsidiário, revestindo-se esse ramo de garantias essenciais à efetivação do Estado Democrático de Direito. Deve-se ter em mente sempre, que aimoralidade, contrariedade à ética e a mera reprovabilidade de um comportamento não bastam para legitimar uma proibição penal[4].

O PL 5586/2005 ganhou caráter de urgência (a urgência no direito penal da emergência!) no bojo do “pacote anticorrupção”. Tal projeto tipifica o enriquecimento injustificado de agentes públicos, acrescentando ao Código Penal, o artigo 317-A. Segundo a proposta, será considerado crime:

Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionário público, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, incompatíveis com sua renda ou com a evolução de seu patrimônio: Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas o funcionário público que, embora não figurando como proprietário ou possuidor dos bens ou valores nos registros próprios, deles faça uso, injustificadamente, de modo tal que permita atribuir-lhe sua efetiva posse ou propriedade.

Seguindo a mesma tendência expansionista do direito penal, tramita no Senado o PL 35/2015 que também objetiva tipificar o enriquecimento ilícito:

Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, o funcionário público, bens ou valores de qualquer natureza, incompatíveis com sua evolução patrimonial ou com a renda que auferir em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo. Pena – reclusão, de dois a cinco anos, além do confisco dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave. Parágrafo único. As penas serão aumentadas de metade a dois terços se o funcionário público, embora não figurando como proprietário ou possuidor dos bens ou valores, deles faça uso, injustificadamente, de modo tal que permita atribuir-lhe sua efetiva posse ou propriedade.

Não é objetivo desse texto fazer estudo comparativo entre os projetos de lei sendo primordial, entretanto, apreender em ambos os projetos, as evidentes violações às garantias penais e processuais penais.

Representam inexoravelmente a responsabilização objetiva na seara criminal, revestindo-se, sobretudo, como um coringa, um embuste do Estado, para o caso de não conseguir condenação por crime mais grave (peculato ou corrupção). Destarte, o tipo, além de inconstitucional, é desnecessário. Com efeito, alguém pode pensar em um tertium genus que representasse enriquecimento ilícito que não fosse via peculato ou corrupção (lato sensu – incluindo-se a concussão)? Qual a necessidade deste tipo? Nenhuma... A aprovação desse tipo apenas permitirá uma segunda chance para condenação, fazendo natimorta a garantia da presunção de inocência (não foi provada a corrupção ou peculato, mas ainda posso condenar pelo tipo residual...)

Por óbvio, não se pode cogitar concurso desse crime com a conduta prévia que deu origem ao enriquecimento. Do contrário, estaríamos diante de evidentebis in idem, punindo-se tão somente o exaurimento (post factum). Analogicamente, seria como se o Estado punisse o ladrão, que furtou um banco, pelo fato de tornar-se rico, malgrado não trabalhe. Não se confunda com a lavagem de dinheiro, que embora de constitucionalidade discutível, vislumbra, ao menos declaradamente, proteger bens jurídicos outros.

Certo é que da forma como os projetos se encaminham, aquele que cometer um ilícito administrativo, ou mesmo criminal, imediatamente, deverá declarar-se autor ao Estado, sob pena de cometer o tipo em comento. Ou então, após o proveito patrimonial injustificado, se desfazer da quantia, jogando por exemplo, no lixo da rua.

Afirmar que o ônus probatório não será do acusado – o que inverte o ônus da prova e subverte a presunção de inocência - é um argumento tecnicamente insubsistente, pois, ao Parquet bastará juntar o comprovante de rendimentos do servidor (em sentido lato) e projetar o quão viável é o patrimônio investigado. Ora, se outros crimes mais graves não foram comprovados, deve prevalecer a presunção de inocência, sendo tal cálculo (dedução) insuficiente para lastrear eventual condenação.

O tipo penal desempenha a função típica doDireito Penal do Inimigo, vez que, confere tratamento diferenciado àquele que supostamente tenha infringido um dever administrativo. Qualquer outro criminoso poderá ostentar sua riqueza, conquistada por via ilícita, sem, contudo, cometer crime. Mais uma vez, descarte-se a hipótese de lavagem de dinheiro (outro crime, outro bem jurídico). A falta de racionalidade na criação do tipo é flagrante e acaba por ser denunciada nas próprias justificativas que acompanham a proposta de criminalização. Dito de forma clara e direta: além de inconstitucional, o projeto cria um crime desnecessário, haja vista que servidores públicos somente enriquecerão ilicitamente se praticarem corrupção ou peculato, fatos puníveis previamente tipificados.

Assevera o Eminente Relator do Projeto de Lei 5586/2005 que o crime se perfaz tão somente pelo incremento patrimonial injustificado, não se exigindo demonstração de dano ao patrimônio público. No bojo do PL 35/2015, o Senador Relator afirma que a tipificação “Visa resgatar a imagem de honestidade e integridade que deve existir no poder público e ser demonstrada por seus servidores. Enfim, visa acabar com a impunidade que hoje impera em nosso País.”

Acontece que, no Brasil, já se constitui crime o peculato, a corrupção passiva e ativa, a prevaricação... Enfim, há extenso rol de crimes contra a Administração Pública que tem sim o condão de tutelar a imagem, o patrimônio, a moralidade pública. Se impunidade há, certamente não se deve a ausência de legislação penal. Expandi-la é criar falsas esperanças ao povo e abraçar um Estado cada vez mais policialesco.

O Projeto de Lei do Senado (PLS 236) também propõe a tipificação do enriquecimento ilícito,[5] devendo ser alvo das mesmas críticas aqui elaboradas. Contudo, na proposta do novel Código Penal, o tipo é ainda mais arbitrário, haja vista sua redação, que ultrapassa o conceito de um tipo aberto:

Art. 277. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público, ou por quem a ele equiparado, em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, ou por outro meio lícito: Pena – prisão, de dois a cinco anos, além da perda dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave.

São diversos os núcleos, sendo alguns escancarados. O que é utilizar, ceder, usufruir? Por mais que se coloque a elementar “não eventual”, mesmo assim, concede-se ao judiciário uma perigosa atividade de interpretar se o acréscimo patrimonial é legítimo, menosprezando a presunção de inocência. A estrutura típica no projeto do novo código penal deixa cristalina a escolha por um direito penal do autor, em que se condena o cidadão, não um fato criminoso.

Não bastasse o desastroso pacote do Executivo, o Ministério Público Federal, no calor da emergência e das consequencialidades, anunciou outro conjunto de medidas com o mesmo desiderato. Entretanto, o Parquet (ab)usou, venia concessa, para sugerir verdadeiras aberrações, avançando ainda mais na consolidação do Direito Penal do Inimigo e no tratamento de verdadeira guerra no combate à corrupção.

A essência do “pacote – 2” é o discurso de defesa social; a aparente escolha de um segmento (empresários, políticos) como inimigos do país. Para defender a sociedade de tanto mal e venalidade, abre-se mão – injustificada e inexplicavelmente – de um processo penal democrático, valendo-se de instrumentos inquisitivos e medievais. Diga-se e repita-se que os autores deste texto não estão a defender privilégios, mas garantias processuais que foram conquistadas ao longo de séculos e com muita luta. Não se pretende deixar comportamentos lesivos impunes, não é esse o escopo deste texto. A finalidade do presente artigo é advertir as pessoas das múltiplas ilegalidades, data venia, que constam do tal pacote.

No seu pacote de sugestões, o MPF pretende ainda alterar o regramento das nulidades processuais. Aliás, de há muito já existe uma verdadeira compulsão em absolutamente relativizar nulidades no processo penal, para atender às exigências do eficientismo do processo penal a qualquer custo.

Em síntese, a proposta do MPF visa a transportar categorias do processo civil para o processo penal: ampliam-se os casos de preclusão, admitem-se provas ilícitas (ainda bem que com algum comedimento e pudor), exige-se demonstração de prejuízo (que não se presume) para decretação da nulidade. Ignora o Parquet o objetivo primordial que envolve o processo penal, rechaçando-o como instrumento de proteção ao imputado. Nessa senda, valiosa lição de RÔMULO MOREIRA:

É preciso afirmar e reafirmar que o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal (como o Processo Civil é um mero instrumento de efetivação do direito extrapenal), mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garanta contra o arbítrio do Estado.[6]

Abre-se uma porta perigosa. Viola-se uma barreira que pode levar o Brasil, de um Estado Democrático a uma República Despótica. O subprocurador geral da República Nicolao Dino, nesta nova ótica de valoração de nulidades, declarou que: “É preciso fazer uma ponderação de interesses e verificar em que medida a eventual irregularidade na produção da prova pode indicar prejuízo à parte. Se não houver algo que evidencie prejuízo à defesa, nada justifica a exclusão dessa prova”[7]

Acontece que, levando-se a sugestão a ferro e fogo, a ponderação pode justificar qualquer coisa, desde um Estado Democrático até mesmo o surgimento de Estados totalitários (sem que, por óbvio, se sustente ser essa a intenção dos proponentes e defensores da alteração legislativa), do qual se diverge, veementemente, pois, afinal de contas, a academia é o locus para a divergência. Adotar prova ilícita, declaradamente ou não, é comprometer e ferir de morte a lisura do processo. Um artigo do projeto de reforma sintetiza o espírito medieval e inquisitivo da proposta:

Art. 157 §3° Ressalvados os casos de tortura, de violência física, de ameaça, ou de violação da residência e interceptação de comunicações sem mandado ou ordem judicial, bem como outros de igual gravidade, poderá o juiz ou tribunal determinar novos parâmetros para definição da prova lícita e sua valoração, com base no princípio da proporcionalidade, quando os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo, da decretação da nulidade, sobre o comportamento futuro do Estado em investigações.

Além da injustificada transmissão de categorias do processo civil, outro problema é a adoção de critérios que definam o que é nulidade absoluta e relativa. Mais uma vez, o elenco da noção de prejuízo permite amplo espaço para manipulação[8].

O critério hermenêutico adotado pelo MPF foi aparentemente o alcance da finalidade, custe o que custar. Poder-se-á ter, doravante, o “vale-tudo” processual, é dizer, o malferimento de garantias é justificado pela possibilidade da condenação e recuperação dos valores. E não se deslembre que a garantia da proporcionalidade jamais pode ser empregada de forma a mitigar outras garantias processuais.

Além da questionável sugestão de modificação no regramento das nulidades, o pacote de sugestões ainda defende que a prisão preventiva seja utilizada para assegurar a devolução do dinheiro desviado. Segundo o projeto, o artigo 312 do CPP ganharia mais uma hipótese de prisão preventiva,in verbis:

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada:

II – para permitir a identificação e a localização ou assegurar a devolução do produto e proveito do crime ou seu equivalente, ou para evitar que sejam utilizados para financiar a fuga ou a defesa do investigado ou acusado, quando as medidas cautelares reais forem ineficazes ou insuficientes ou enquanto estiverem sendo implementadas.

Cuida a proposta, com as devidas licenças, de verdadeira prática autoritária inadmissível no Brasil pós-ditadura. Chega-se ao despautério de, no texto de justificação, comparar tal medida à Justiça Restaurativa. Nada mais sofismático! A reparação dos danos causados pelo crime não é pretexto para que o Estado aja de maneira precipitada e draconiana. A persecução e recuperação dos ativos supostamente ilícitos são desejos de toda sociedade, mas não a qualquer preço. E ainda se tenha em mente que a prisão preventiva, de natureza essencialmente cautelar, não pode ser usada como algo mais grave que o resultado útil do processo, em respeito ao princípio da homogeneidade/proporcionalidade. Neste passo, registre-se que, desde 1996, a pena de multa não paga não pode mais ser convertida em pena de prisão. Ora, se o réu, condenado em sentença transitada em julgado, não pode ver a sua pena de multa convertida em pena de prisão, seria a prisão preventiva que cumpriria tal mister?

A prisão preventiva é (ou deve ser) medida excepcional, sendo a liberdade o esperado no bojo do processo penal. Critica-se duramente conceitos como “ordem pública”, “ordem econômica” que, segundo o artigo 312 do CPP, lastreiam a prisão processual. Mas a prisão que agora se cogita ultrapassa os limites da simples ausência de razoabilidade. Isso é, verdadeiramente, antecipação da condenação. É inconstitucional pois coisifica o acusado, transformando-o em mero meio (instrumento) para a recuperação dos recursos supostamente ilícitos. Nenhum homem pode servir de instrumento, sob pena de transigir-se com a dignidade da pessoa humana.

Percebe-se que a prisão preventiva nos moldes em que aqui se questiona vai além de ferir a presunção de inocência, desprezando também a dignidade do acusado e seu direito a ampla defesa sem coações advindas da máquina estatal. Ademais, obriga-se, por via oblíqua, a confissão do acusado; tudo em prol de uma ótica eficientista do processo penal.

Outras medidas – ou quando legisladores/juristas se transformam em justiceiros...

Ao dispensar a prévia responsabilização civil ou criminal para o perdimento de bens, a ação civil de extinção de domínio despreza a presunção de inocência. Por outro lado, o confisco alargado pode se revelar como responsabilização objetiva, retirando do condenado, aquilo que for incompatível com seus rendimentos, presumindo-se, portanto, a ilicitude do excesso.

O pacote ainda traz a majoração do prazo de prescrição da pretensão executória eextinção da prescrição retroativa da pretensão punitiva, sob o frágil argumento de que uma das principais causas da impunidade no Brasil é o instituto em apreço. Esquece o Parquet que a garantia da duração razoável do processo tutela, sobretudo, o imputado, que carrega a chaga do processo penal. Esquece-se, ademais, que a (de)mora do processo não pode ser imputada ao réu. Em última análise, o Estado, titular da jurisdição, passaria a se beneficiar de sua própria incúria, inércia e despreparo: aumentam-se os prazos prescricionais por que os crimes prescrevem. E de quem é a responsabilidade disso?

Abre-se essa última parte do ensaio com a justificativa dessa medida, ao tratar do aumento de pena nos crimes contra a Administração Pública (corrupção e afins):

Primeiro, é extremamente difícil descobrir o crime de corrupção. Quando se descobre, é mais difícil ainda prová-lo. Mesmo quando se descobre e prova, pode não se conseguir uma condenação em virtude de questões processuais, como nulidades. Ainda que se descubra, prove e alcance uma condenação, a chance de prescrição é real, o que pode ensejar absoluta impunidade – recorde-se que, mesmo quando há condenação por vários crimes, o prazo prescricional é individual, computado separadamente para cada um. Quando a condenação não prescreve, ela demora muitos anos e tende a impor uma pena baixa, porque os fatores que influenciam a pena são favoráveis a criminosos de colarinho branco. Tal pena é em regra substituída pela prestação de serviços à comunidade e outras penas leves, diferentes de prisão. Além de tudo isso, só precisará ser cumprido um quarto da pena, pois incide, todo fim de ano, o perdão presidencial (indulto natalino).[9]

O motivo da exasperação é, portanto, a incapacidade do Estado de fazer valer a norma penal! Ora, como o Estado não consegue punir, malgrado tenha a seu dispor uma série de meios de investigação, opta-se pelo aumento generalizado das penas. Observem, caros leitores, que não se elevam as penas devido à reprovação das condutas (o que justificaria, por óbvio), mas sim, motivado por uma estratégia, lógica de eficiência que não deveria ser considerada, visto que, causa o atropelamento de garantias.

Para além disso, o anunciado aumento de pena não inibirá o cometimento de delitos. Muito melhor que alteração da pena, é a certeza que o criminoso tem de que seu comportamento será punido. Ora, quem quer delinquir, assim o faz, seja a pena de 02 a 10 anos ou de 04 a 12.

Mas não bastou a elevação das penas cominadas. O desfecho perfeito na marcha por um direito penal do inimigo: a inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos. Sacramenta-se assim, a crucificação de um grupo. Rasgaram-se as garantias. O inevitável, porém: uma vez desprezados os direitos, eles não mais existem. Quem serão os próximos inimigos, a cumprir o interminável processo de santificação mórbida do direito penal?            

As propostas são eminentemente consequencialistas e casuísticas, na medida em que, constituem-se em utilitarismo descabido e injustificado. Grosso modo, o raciocínio fomentador dessa proposta é o seguinte: há um problema (corrupção); a população se indigna com o que é divulgado; durante as recentes investigações, o Estado esbarra em garantias do devido processo legal (Estado Democrático de Direito); a fim de resolver os problemas (a propalada impunidade – direito penal da emergência) propõem-se alterações que rasgam direitos, transformando o processo em instrumento exclusivo de condenação. Para legitimar as mudanças, alega-se para o país que o malferimento de garantias e relativizações são necessárias para a diminuição da criminalidade.

E, grand finale do tal “pacote”, não poderia deixar de ser um ataque à ação constitucional de habeas corpus. Para evitar comentários desnecessários, transcreve-se o trecho com a fundamentação das sugestões de alteração: “As propostas que se seguem, da sétima até a décima, versam sobre o habeas corpus. As alterações objetivam: evitar decisões proferidas sem que exista um quadro de informações mais completo sobre o caso; evitar decisões precipitadas ou que substituam a análise cuidadosa dos autos quando a decisão buscada não implicar a soltura do paciente; garantir o aproveitamento de atos processuais não maculados por nulidade declarada em habeas corpus; garantir a intimação do Ministério Público e do impetrante para o julgamento dessa ação constitucional; permitir um recurso em favor do Ministério Público dentro do próprio tribunal que conceder ordem de habeas corpus, o que visa a garantir alguma paridade de armas no tocante à possibilidade de recorrer contra uma decisão desfavorável; e evitar a concessão de habeas corpus em caso de nulidade e cassação de decisão que não tangenciem diretamente o direito de ir e vir”.

Um dos poucos, talvez o principal recurso (ou ação de impugnação) disponível para a defesa, precisa ser “reajustado”. Interessante falar-se em paridade de armas em ação de habeas corpus. E por que não se fala em paridade de armas na investigação? Por que não se fala em paridade de armas “real” no processo? Pronto, valendo-se de eufemismos, quer-se resumir a ação de habeas corpus àquilo que se referir ao direito de ir e de vir. Acaba-se a ação para questionar nulidade de provas; acaba-se a ação para o trancamento de investigações sem justa causa; cria-se, na verdade, um novo sistema jurídico, despido de um mínimo de soslaio de garantias.

Pode-se concluir que a maioria das medidas previstas no pacote “anticorrupção” - seja do Executivo ou do MPF –, com as devidas e necessárias licenças, são inconstitucionais e devem ser rechaçadas em um Estado Democrático de Direito. São ilegítimas, pois: a) representam direito penal do inimigo, vez que a tendência crescente é a escolha de políticos/agentes do Estado como “vilões da nação”. Consequência disso é um tratamento desproporcional e violador de garantias mínimas – cada vez mais se acusa o cidadão e este (inimigo) deve provar sua inocência; b) muitas das medidas ferem a natureza subsidiária do direito penal, que deveria se constituir como ultima ratio; c) Constituem-se como tipos abertos, violadores, portanto, da legalidade estrita; d) Falsamente criam um desvirtuado Direito Sancionador, que ao fim e ao cabo, com o desvirtuamento proposto, não passa de um direito penal despido de suas garantias; e) tendência de se criminalizar não um fato, mas a pessoa (direito penal do autor).




[1]
EL HIRECHE, Gamil Föppel – “Análise Criminológica Das Organizações Criminosas: Da Inexistência À Impossibilidade de Conceituação e suas repercussões no ordenamento jurídico pátrio. Manifestação do Direito Penal do Inimigo”
[2]MOCCIA, Sérgio. Emergência e defesa dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 7, n.25. São Paulo: jan-mar.1999
[3]BECHARA, Ana Elisa Liberatone Silva –Discursos de emergência e política criminal: o futuro do Direito penal brasileiroRevista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 103 p. 411 - 436 jan./dez. 2008.
[4]ROXIN, Claus Estudos de Direito Penal- tradução de Luis Greco – Rio de Janeiro: Renovar, 2006 pág. 37
[5] O primeiro autor deste trabalho participou da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto e proferiu voto contrário a tal tipificação.
[6]MOREIRA, Rômulo de Andrade,Uma critica à teoria geral do processo. Porto Alegre: Lex Magister, 2013 pág. 168
[8] LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
* Gamil Föppel é advogado. Doutor em Direito Penal Econômico (UFPE). Membro da Comissão de Juristas, nomeado pelo Senado Federal, para atualização do Código Penal. Membro da Comissão de Juristas, nomeado pelo Senado Federal, para atualização da Lei de Execuções Penais. Agraciado com a Medalha do Mérito Legislativo, outorgada pela Câmara dos Deputados, em 2011. Professor Adjunto da FDUFBA. Professor da Faculdade Baiana de Direito, da Escola da Magistratura da Bahia, Pernambuco e Espírito Santo. Professor da Escola Superior da Advocacia em São Paulo e Pernambuco e

* Pedro Ravel Freitas Santos é graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Técnico Administrativo do MP-BA. Ex-monitor de Direito Penal na Faculdade de Direito da UFBA.

* Os artigos reproduzidos neste espaço não representam, necessariamente, a opinião do Bahia Notícias


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