Quarta, 18 de Outubro de 2017 - 17:00

Rômulo Moreira: A lei que alterou a competência da Justiça Militar da União

por Rômulo Moreira

Rômulo Moreira: A lei que alterou a competência da Justiça Militar da União
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    Acabou de ser promulgada a Lei nº. 13.491/17, que entrou em vigor no dia 16 de outubro de 2017 e alterou o art. 9º. do Código Penal Militar. Doravante, os delitos “dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: 


                    “I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;  
                    “II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou  
                    “III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: 


                    “a) Lei nº. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;   
                    “b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;   
                    “c) Decreto-Lei nº. 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e   
                    “d) Lei nº. 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.”


                    Antes de analisarmos a mudança legislativa, lembremos que em 1996 este artigo foi alterado para estabelecer que “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum." (alteração feita pela Lei nº. 9.299/96). 


                    Neste mesmo ano, e por força da mesma lei, alterou-se também o art. 82 do Código de Processo Penal Militar, para afirmar que, nada obstante se tratar de foro especial, a Justiça Militar (federal ou estadual, pois não se fez qualquer diferenciação) não seria mais competente para o julgamento de processo quando se tratasse de crimes dolosos contra a vida praticados por militares (dos Estados ou das Forças Armadas, pois tampouco se diferençou) contra civil.


                    Posteriormente, houve uma nova alteração no referido art. 9º., reafirmando-se a competência do Júri para a competência do julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares, desta vez, porém, ressalvando-se aqueles delitos praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565/86, o Código Brasileiro de Aeronáutica.”  (alteração ocorrida por força da Lei nº. 12.432/11). Assim, não mais se considerariam crimes comuns (sujeitos ao julgamento pelo Tribunal do Júri) os cometidos pelos integrantes da Marinha do Brasil, contra civis e dolosos contra a vida, nos casos do referido art. 303. Neste caso, a Justiça Castrense “recuperou” a sua competência. 


                    Foi o primeiro retrocesso! Agora, vê-se, modifica-se-lho, mais uma vez, o parágrafo único do art. 9º. do Código Penal.


                    Lembremos, outrossim, que com a Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, a chamada Reforma do Judiciário (que, aliás, não reformou nada, muitíssimo pelo contrário, ao menos substancialmente), o § 4º. do art. 125 da Constituição Federal – que trata dos Tribunais e Juízes dos Estados - passou a ter a seguinte redação: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” (grifei).


                    Nada obstante a “Reforma do Judiciário” não ter feito qualquer alteração nos arts. 122 a 124 da Constituição, que tratam da Justiça Militar da União, sempre entendemos, desde a primeira alteração feita no art. 9º. do Código Penal Militar (em 1996), que não se tratavam mais de crimes militares – não tinham, portanto, tal natureza -, os crimes dolosos contra a vida de um civil praticados por quaisquer que fossem os militares (das polícias militares estaduais ou das Forças Armadas), salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, por força da segunda alteração levada a cabo pela Lei nº. 12.432/11. E, se não eram mais crimes militares, por óbvio, a competência era do Tribunal do Júri, observando-se a competência constitucional estabelecida no art. 5º., XXXVIII da Constituição Federal.


                    Assim, objetivamente, concluíamos: quando se tratasse de crime doloso contra a vida praticado por militares (obviamente em serviço) contra civis, o delito não tinha mais a natureza de crime militar, devendo o julgamento, por conseguinte, ser realizado pelo Tribunal do Júri (salvo no caso do art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica).


                    Por outro lado, se se tratasse de um homicídio praticado por militar contra outro militar, ambos em serviço, (conduta tipificada no art. 205 do Código Penal Militar), a competência para o processo e julgamento seria da Justiça Militar (estadual ou federal, conforme o caso). Aqui, evidentemente, não se feria a competência constitucional do Tribunal do Júri, pois a competência da Justiça Militar para julgar crimes militares (como é o caso do art. 205) também tem foro constitucional (arts. 124 e 125, §§ 3º. e 4º., da Constituição). É o que ocorre, por exemplo, no caso de foro por prerrogativa de função estabelecida na Constituição Federal (neste sentido, veja-se o Enunciado 721 da súmula do Supremo Tribunal Federal): um Deputado Federal não será julgado pelo Tribunal do Júri, tampouco um Magistrado ou um membro do Ministério Público (é difícil acreditar, mas é verdade!).


                    Agora, em razão da nova alteração, os crimes dolosos contra a vida cometidos pelos integrantes das Forças Armadas contra civil serão da competência da Justiça Militar da União, não se aplicando o procedimento do Júri. 


                    Para tanto, exige-se, tão-somente, que a infração penal praticada pelo membro da Marinha, Aeronáutica ou do Exército tenha sido praticada no cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa ou de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante, ou, ainda, de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal, na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica, da Lei Complementar nº. 97/99 (que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas), do Código de Processo Penal Militar e do Código Eleitoral.


                    Resta-nos, por fim, analisar a nova lei sob o prisma constitucional, perguntando se a norma viola a Constituição Federal. Antes, porém, reafirmo o meu entendimento segundo o qual em um Estado Democrático de Direito não se admite uma Justiça Militar, ao menos em tempo de paz e para julgar crimes cuja tipificação já se encontra na legislação penal ordinária. Admito a Justiça Castrense, apenas e excepcionalmente, para julgar crimes militares próprios (ou propriamente militares), ou seja, aqueles tipificados exclusivamente na legislação especial militar e, obviamente, cometidos em tempo de guerra. Eis o meu posicionamento.


                    De toda maneira, abstraindo-se a questão posta no parágrafo anterior, a existência da Justiça Militar no Brasil tem previsão constitucional (goste-se ou não!), por meio de normas, inclusive, oriundas do poder constituinte originário (arts. 124 e 125, §§ 3º. e 4º., da Constituição).  


                    Voltando, então, à pergunta acima formulada, agora em outros termos, indago se poderia a lei ordinária retirar do Tribunal do Júri a competência para o julgamento de crimes dolosos contra a vida praticados pelos integrantes das Forças Armadas tendo como vítimas um civil? Creio que sim, nada obstante não me agradar nem um pouco a alteração legislativa.


                    Veja que a referida Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, a tal “Reforma do Judiciário”, não fez qualquer alteração nos arts. 122 a 124 da Constituição, restando, portanto, inalteradas a organização, estrutura e a competência da Justiça Militar da União. O art. 124, por exemplo, afirma, desde a origem, competir à Justiça Militar (da União) processar e julgar os crimes militares definidos em lei e praticados pelos integrantes das Forças Armadas. Os policiais militares estaduais (incluindo os bombeiros) serão julgados pela Justiça Militar dos Estados, nos termos do art. 125, §. 4º.    Ao contrário, a referida emenda à Constituição ressalvou expressamente a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil e o crime (doloso contra a vida) foi praticado por policial militar em serviço.


                    Assim, seria possível uma alteração no art. 9º. do Código Penal Militar, retirando da competência do Tribunal do Júri os crimes dolosos contra a vida praticados pelos integrantes das Forças Armada contra civil. Ocorreu, a meu ver, o seguinte: doravante, os crimes dessa natureza, praticados por aqueles militares (e naqueles contextos) passaram a ter natureza militar (tal como ocorria antes da alteração de 1996) e, por conseguinte, o julgamento deve se dar no âmbito da Justiça Castrense Federal, tal como lho impõe o art. 124 da Constituição. Aqui, a própria Constituição excepciona a competência do Tribunal do Júri, como se dá também em relação ao detentores da prerrogativa de foro estabelecida pela Constituição Federal (relembrando o Verbete 721 da súmula da Suprema Corte). Uma tal alteração já não seria possível quando se tratasse de delito da competência da Justiça Militar estadual, tendo em vista os termos expressos do art. 124, § 4º. 
    
                    Em resumo, tendo em vista a nova lei, não mais podem ser considerados crimes militares aqueles praticados pelos integrantes das Forças Armadas (e naquelas condições estabelecidas nos três incisos do § 2º., do art. 9º., do Código Penal) e, não sendo crimes militares, o Juiz Natural será o Conselho de Justiça da Justiça Militar da União. No que se refere aos policiais militares, e mesmo em relação aos integrantes das Forças Armadas (quando o delito foi praticado fora daqueles contextos), nada mudou, ou seja, o crime doloso contra a vida de um civil não é crime militar, cabendo o respectivo julgamento ao tribunal do Júri, na Justiça Comum, federal ou estadual.


                    Para concluir, reafirmo a minha discordância da alteração legislativa, pois entendo que quanto mais se restringir a competência da Justiça Militar (seja a da União, seja a dos Estados), melhor será para continuarmos lutando por um Estado Democrático de Direito. E quão dura e penosa tem sido esta luta!

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[1] “Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos: I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim; II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21); V - para averiguação de ilícito. § 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. § 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. § 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.”

Quarta, 20 de Setembro de 2017 - 15:30

Rômulo Moreira: No país das resoluções e dos enunciados, quem precisa de lei?

por Rômulo Moreira

Rômulo Moreira: No país das resoluções e dos enunciados, quem precisa de lei?
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Há alguns dias nós que atuamos na Justiça Criminal fomos “brindados” com mais algumas pérolas, muito comuns nos dias de hoje, quando pululam as absurdidades das mais variadas espécies, como se estivéssemos habitando um ecossistema às avessas, causador de um enorme desequilíbrio normativo.

 

No dia 08 de setembro foi publicada a Resolução nº. 18 do Conselho Nacional do Ministério Público, revogando uma anterior (Resolução nº. 13/2006), dispondo sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. 


No mesmo período, fomos “presenteados” com uma série de Enunciados oriunda do 1º. Fórum Nacional de Juízes Criminais – FONAJUC, realizado em Florianópolis.


A referida Resolução, a propósito de disciplinar a atividade investigatória do Ministério Público, contém uma plêiade (no sentido inverso da palavra) de normas inconstitucionais. Não que sejamos contrários à investigação criminal pelo Ministério Público – matéria, inclusive, já decidida pelo Supremo Tribunal Federal e que, a nosso ver, encontra autorização na Constituição Federal. A questão não é essa. 

 

Gravíssimo é o fato de uma mera Resolução de natureza administrativa, expedida por um órgão – o Conselho Nacional do Ministério Público – sem a legitimidade legislativa (em sentido formal) e a popular, tratar de matéria de Direito Processual Penal. Não são normas meramente procedimentais, e ainda que fossem!

 

Aliás, o Capítulo VII da Resolução trata de um tal “acordo de não-persecução penal”, dando ao órgão do Ministério Público a possibilidade (pasmen!) de “propor ao investigado acordo de não-persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento.”


Mandou-se, portanto, às favas o direito de não autoincriminação, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (o Pacto de São José da Costa Rica) e a regra da obrigatoriedade da ação penal pública (art. 24 do Código de Processo Penal), que só encontra exceções na transação penal (art. 76 da Lei nº. 9.099/95), na delação premiada (art. 4º., § 4º., da Lei nº. 12.850/13) e no acordo de leniência (arts. 86 e 87 da Lei nº. 12.529/11). Ou seja, na lei!
Logo, o Conselho Nacional do Ministério Público ignorou solenemente, e a um só tempo, o princípio da legalidade e o art. 22, I, da Constituição Federal, arvorando-se legislador em matéria processual penal. 


A propósito, analisando a possibilidade de se estabelecer um procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério Público, Ada Pellegrini Grinover, após questionar qual seria o instrumento normativo a ser observado, afirmou:


“Somente a lei, é evidente. O princípio da reserva legal o impõe. E o § 5º do art. 128 da Constituição reforça o entendimento, quando estabelece que as atribuições do MP serão estabelecidas por lei, observe-se lei complementar. Servirá a esse objetivo a Lei Orgânica do Ministério Público – LOMP em vigor, que prevê algumas funções investigativas para o MP? Não. As referidas atribuições ligam-se ao exercício da ação civil pública, outra função institucional do MP, nos termos do art. 129, III, da Constituição. Só lei complementar, que atribuísse expressa e especificamente funções investigativas penais ao órgão ministerial, teria o condão de configurar o instrumento normativo idôneo para atribuir outras funções ao MP, não contempladas nos incs. I a VIII do art. 129, com base na previsão residual do inc. IX. Surge, portanto, outra conclusão: sem a lei complementar acima referida, o MP não pode exercer funções investigativas penais. Por via de conseqüência, são flagrantemente inconstitucionais e desprovidos de eficácia os atos normativos editados no âmbito do MP, instituindo e regulando a investigação penal pelos membros do Parquet.”  


Obviamente que o Conselho Nacional do Ministério Público não tem legitimidade para legislar em matéria processual, por óbvio! Cabe-lhe, tão-somente, nos termos do art. art. 130-A, § 2º., “zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.”


Aliás, nem mesmo o seu Regimento Interno concede-lhe tal atribuição, limitando-se apenas a estabelecer o procedimento interno dos respectivos projetos de Resolução (art. 64-A). Trata-se, portanto, de uma indevida e inaceitável usurpação da competência legislativa da União. 


Mais uma vez, veja-se a lição de Ada Pellegrini Grinover:


“Sem a lei complementar acima referida, o Ministério Público não pode exercer funções investigativas penais. Por via de consequência, são flagrantemente inconstitucionais e desprovidas de eficácia os atos normativos editados no âmbito do MP, instituindo e regulando a investigação penal pelos membros do Parquet.” (p. 5).


Quanto aos Enunciados do Fórum Nacional de Juízes Criminais – FONAJUC, os absurdos talvez sejam até em maior número. Há Enunciados cujo conteúdo é quase inacreditável. Uma verdadeira artilharia contra a lei, contra a Constituição Federal e, até mesmo, contra a jurisprudência dos Tribunais Superiores, como se se tratasse o FONAJUC de um órgão com poderes legislativos. 


A propósito de tais Enunciados, relevantes as observações de Lenio Luiz Streck:


“Já discuti com dois magistrados sobre o significado histórico-ideológico de um “enunciado”. E de como ‘elaborar enunciados representa a repristinação do velho positivismo da Begriffjurisprudence’ (jurisprudência dos conceitos), como sempre tão bem denunciou Castanheira Neves. O sonho de quem ‘gosta de enunciados’ é fazer pequenas pandectas, só que sem a responsabilidade de um Windscheid ou um Puchta. Ou alguém pensa que os alemães se reuniam em workshop para fazer seus “enunciados”? Além disso, nossos neopandectistas esquecem a distância histórica-temporal. Chamei inclusive Müller à colação (ler aqui) no debate. Enunciados são tentativas de dar respostas antes das perguntas. E, bingo. Como bem perguntou Habermas, quando de sua estada na Dacha, ‘é o Fonaje o nome de vosso Parlamento?’. Será que é? Para ilustrar, é só recordar a coluna da semana passada, em que discuti uma decisão do STJ. Cabe como uma luva aqui. E, já que sofro de LEER, pela primeira vez coloco o ler aqui duas vezes. Também é relevante que os conjuristas leiam o artigo de Dierle Nunes, Jéssica Galvão Chaves e Giselle Santos Couy. Mais: em comentário a essa coluna, o advogado Maxuel Moura contou que fez uma audiência em um JEC, juntou procuração específica para o filho da proprietária da empresa representar a pessoa jurídica em audiência, como permite o  artigo 334, parágrafo 10, do CPC/2015. Todavia, foi surpreendido pela informação do magistrado de que, nos JECs, quando a pessoa jurídica é parte autora, deve ser representada somente pelo empresário individual ou pelo sócio dirigente, consoante enunciado 141, do Fonaje, aprovado antes do CPC/2015. O advogado arguiu nada mais, nada menos, do que... o CPC. E o juiz brandiu o enunciado do Fonaje. Luta desigual, meu caro causídico. Perdeu. Enunciado 1º: juiz deve obedecer à lei que não ofende a Constituição. A propósito: que tal uma filtragem constitucional desses enunciados do Fonaje (e de outros feitos por aí)? Sugiro um: ‘O juiz deve cumprir a lei que não ofenda a Constituição’. Seria uma espécie de ‘enunciado fundamental’. Um ‘Grund’ enunciado. Que seria o fundamento de todos os demais enunciados. Uma norma fundamental dos enunciados (a Grundnorm dos enunciados). Parece-lhes bom?” 


Pois é, do jeito que as coisas estão sendo feitas no Brasil e, sobretudo, aceitas passivamente, quaisquer dias desses não vamos mais precisar de leis; bastarão Enunciados, Resoluções e coisas que tais. Triste fim do Processo Penal brasileiro. 

 

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[1] http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-181.pdf
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini, "Investigações pelo Ministério Público", São Paulo: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, nº. 145, p. 4.
[3] http://amaerj.org.br/wp-content/uploads/2017/08/FONAJUC-enunciados.pdf
[4] STRECK, Lenio Luiz, Senso Incomum - Judiciário comete crime de obstrução hermenêutica com o CPC! http://www.conjur.com.br/2016-jul-14/senso-incomum-judiciario-comete-crime-obstrucao-hermeneutica-cpc, acessado em 19 de setembro de 2017.

Rômulo Moreira: Análise de uma decisão judicial à luz do princípio do 'in dubio pro reo'
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Lendo a longa decisão proferida pelo Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, titular da 13ª. Vara Federal de Curitiba, aquela mesma onipotente, onissapiente e, sobretudo, onipresente - portanto, presidida por um Deus!, alguns trechos revelaram-se de uma impropriedade técnica do ponto de vista processual penal quase inacreditável. 
 
O Magistrado, simplesmente, ignorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos acusados e, em sentido contrário, supervalorizou os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, inclusive delatores já condenados.
 
Em relação aos delatores, o próprio Juiz assim o diz quando escreveu, às fls. 152, não haver "nenhuma dúvida de que os depoimentos de (...) e de (...) são questionáveis, pois são eles criminosos confessos que resolveram colaborar a fim de colher benefícios de redução de pena."
 
Ah é!, e desde quando depoimento prestado por delator (trancafiado em uma cela) serve como prova para uma condenação? O próprio Supremo Tribunal Federal entende que não serve.
 
Na verdade, admitindo-se a validade jurídica de uma delação premiada - questão que não cabe agora enfrentar, poder-se-ia classificá-la tecnicamente com um meio de obtenção de prova, como ocorre com a busca e apreensão ou a interceptação telefônica, por exemplo.
 
Mas, não é só.
 
Na sentença ignorou-se, outrossim, que um famoso doleiro (o primeiro dos delatores no processo da Lava Jato), "declarou não ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao ex-Presidente da República." (fls. 179).
 
Em outros fragmentos da decisão, às fls. 145, por exemplo, o julgador admite expressamente haver "diversas contradições entre os depoimentos, entre os dos acusados, entre os das testemunhas e entre os dos acusados com os das testemunhas." Segundo ele, "parte das divergências pode ser explicada por um imperfeito conhecimento dos fatos." (sic).
 
Ainda na mesma página, admite-se também que "alguns depoimentos de executivos e empregados da OAS Empreendimentos nestes autos parecem ter sido afetados por algum receio de auto incriminação." E, mais: "Ainda que as contradições possam ser parcialmente explicadas, elas existem."
 
Na folha subsequente, lê-se a seguinte pérola:
 
"Há outros depoimentos que não são conclusivos em um sentido ou no outro, uma vez que o depoente teria somente um conhecimento limitado dos fatos ou afirmou que não conheceria detalhes deles." Também nesta folha afirma-se que a "prova oral não é uníssona."
 
Ora, se assim o é, como expressamente afirmado, tudo levaria a uma sentença absolutória, pelo menos em relação ao ex-Presidente da República, por força do art. 386, VII do Código de Processo Penal, pois, como se aprende logo nos primeiros anos da faculdade de Direito, na sentença final deve o Juiz observar o princípio do in dubio pro reo, e não o inexistente in dubio pro societate, como parece ter sido o caso.
 
A propósito, importante trazer à baila a lição sempre precisa de Aury Lopes Jr.: 
 
"Contribui para a posição tradicional, com raras exceções, o famigerado ‘in dubio pro societate’, com a equivocada exigência de que o réu deve fazer prova integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida. Essa problemática costuma aparecer quando o fundamento da revisão situa-se na dimensão probatória (‘evidência dos autos’, ‘novas provas de inocência’, ‘depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos’ etc.). Nesses casos, cumpre perguntar: a) Onde está a previsão constitucional do tal ‘in dubio pro societate’? (...) O sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate. Portanto, ainda que tradicionalmente somente a sentença condenatória frontalmente contrária à evidência dos autos seja passível de ser revisada, pensamos que o processo penal democrático e conforme à Constituição não mais admite tal reducionismo. (...) Entendemos que se a prova nova for apta a gerar uma dúvida razoável, à luz do in dubio pro reo (que segue valendo), o acolhimento da revisão é imperativo. Não incumbe ao réu, em nenhum momento e em nenhuma fase, ter de provar cabalmente sua inocência, senão que a dúvida razoável sempre o beneficia, por inafastável epistemologia do processo penal.” 
 
Destarte, afirmar a culpa de um acusado nestes termos representa uma valoração meramente especulativa, eis que se está presumindo - à míngua de prova cabal e conclusiva, a autoria do crime. E, bem se sabe, o juízo da condenação deve deitar raízes no campo da certeza, pois qualquer dúvida capaz de comprometer a estabilidade e segurança de um pronunciamento condenatório há de resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.
 
Como afirma Renato Brasileiro, "o in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.” 
 
Vejamos outro exemplo: às fls. 151, afirma-se que "não foram, por outro lado, localizados quaisquer documentos e nem há depoimentos nesse sentido de que teria havido qualquer discussão com (o ex-Presidente) ou com (sua esposa) pela OAS Empreendimentos acerca da necessidade de pagamento por eles do custo da reforma havida, de R$ 1.104.702,00." Mais dúvidas, portanto!
 
Logo, como escreveu Jescheck, “havendo dúvidas sobre a ocorrência de um fato juridicamente relevante, a resolução deve ater-se sempre à possibilidade mais favorável ao acusado, expressa no 'in dubio pro reo'.” 
 
Veja-se que o Tribunal Regional Federal da 2ª. Região já decidiu "descaber presunção relativa em favor da acusação. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado. A sentença condenatória exige a certeza quanto à ocorrência do crime e à participação do agente no fato delituoso, sob pena de afronta ao princípio constitucional do in dubio pro reo.” (Processo nº: 2003.51.01.542040-0 – Relatora: Desembargadora Liliane Roriz). 
Esse acórdão sim! obedece a Constituição Federal, ao contrário da sentença que ora se analisa, pois, "estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia".  
 
O mesmo Tribunal Regional Federal, em outro julgado, deixou asseverado:
 
“Dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo réu, todas idôneas, extraem-se relatos que coadunam com sua tese, contribuindo para que se presuma sua inocência em definitivo. Dessa forma, diante da incerteza quanto a autoria do crime, por respeito ao princípio do in dubio pro reo, às normas penais e aos dispositivos constitucionais, deve ser mantida a absolvição do apelado. Apelo improvido.” (ACR – 3699/RJ, Processo: 200251015064767, 4a. Turma. Rel. Juiz Federal Rogério Carvalho, DJU:19/04/2004, pág: 274).
 
Definitivamente, o Juiz Sérgio Moro, que no caso Banestado já havia demonstrado seus pendores para acusador e sua incapacidade para presidir um processo complexo e de apelo midiático, neste caso da Lava Jato comete erros a mancheias, cada vez mais grosseiros e recorrentes. 
 
Já foram vários, a começar por se arvorar Juiz competente para processar e julgar todo e qualquer caso penal relativo à corrupção que envolva a Petrobrás, independentemente do local onde o suposto crime tenha se consumado, afrontando as regras impostas pelo Código de Processo Penal (o art. 70, acima referido). Ele sustenta uma conexão processual entre inúmeros crimes e dezenas de acusados, fenômeno jurídico nem sempre existente, usurpando a competência de outros Juízos federais. 
 
Outro absurdo que esse Magistrado pratica é o abuso na decretação de prisões preventivas e temporárias, com fundamentações muitas vezes genéricas, quando sabemos que as prisões provisórias – anteriores a uma sentença condenatória definitiva – devem ser decretadas excepcionalmente. O Juiz Sérgio Moro, ao contrário, transformou em regra o que deveria ser uma exceção, o que é um retrocesso em relação à Constituição Federal. E o mais grave: tais prisões, revestidas de uma suposta legalidade, são decretadas, na verdade, na maioria das vezes, com uma finalidade: coagir o preso, ainda sem culpa certificada por uma sentença condenatória, a delatar. Isso é fato e é gravíssimo. Deixa-se o investigado ou o réu preso durante meses, trancafiado em uma cela minúscula, praticamente incomunicável, sem que se demonstre legalmente a necessidade da prisão, pressionando-o a firmar um “acordo” de delação. Ora, quem não se submeteria? E quem não falaria o que os inquisidores queriam? Isso é muito complicado. 
 
A Lei nº. 12.850/13, que trata da delação premiada, exige expressamente a voluntariedade do delator. Será mesmo que estas delações que estão sendo feitas em Curitiba são voluntárias no sentido próprio do vernáculo? Se não o são, até que ponto podem ser críveis? Vejam os benefícios que estes delatores estão tendo em relação às suas penas. Sem falar em outros que sequer estão previstos em lei, contrários à lei, inclusive.
 
O Juiz Sérgio Moro deslumbrou-se! Muito difícil para um jovem não sucumbir a tantos holofotes e ao assédio da grande mídia e de parte da população, especialmente da classe média, da qual ele faz parte. Mas, isso não o isenta e a História não o perdoará, ao contrário do que ele e muitos acreditam. Assim, ficou difícil impedi-lo de tais abusos. Tudo que ele faz, todas as suas decisões têm uma presunção de legalidade e de justeza, o que é um equívoco, obviamente. Como frear um “salvador da pátria”, o redentor! E é óbvio que assim o sendo, a tendência é que as decisões do Juiz Sérgio Moro sejam confirmadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário que, muitas vezes, não ousam ser contra majoritários, como tinham que ser em uma República e em um Estado Democrático de Direito. O Magistrado, ao contrário do que já se disse, não tem que decidir conforme “a voz das ruas” ou para atender ao clamor popular. Magistrado tem que ter compromisso, exclusivamente, com a Constituição Federal, isso é o que o legitima, já que ele não tem a legitimidade popular. Os Juízes brasileiros têm que ter essa consciência: como eles não são votados, a sua legitimidade decorre da fundamentação de suas decisões e tal fundamentação, por sua vez, decorre da observância das leis e das regras e dos princípios constitucionais. Passar em um concurso público, marcando um “x” e discorrendo sobre a doutrina do jurista “A” ou “B” ou sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre tal ou qual matéria, não lhes dá nenhuma, absolutamente nenhuma, legitimidade constitucional para exercer a sua jurisdição. Neste sentido, considero que, ao ratificarem as decisões do Juiz Sérgio Moro, todas as demais instâncias do Poder Judiciário brasileiro, inclusive o Supremo Tribunal Federal, cometem abusos. E, repito: a História não os perdoará!
 
Claro que a prática de um delito exige a punição pelo Estado (até que se encontre algo mais humano para se fazer com quem o fez e se procure entender porquê o fez), mas não se pode punir a qualquer custo. Há regras a serem observadas. Regras e princípios constitucionais. E no Brasil, hoje, isso não ocorre. E a Operação Lava Jato é um exemplo muito claro disso. Vivemos um verdadeiro período de exceção. Hoje, não há Estado Democrático de Direito. Isso é balela! Conduz-se coercitivamente que não pode sê-lo. Invade-se domicílio que não pode ser invadido. Determina-se interceptações telefônicas de quem não pode ser interceptado. Prende-se quem tem imunidade constitucional. Aqui faz o que o Judiciário quer ou o que o Ministério Público pede. Dane-se a Constituição Federal! Estamos vivendo dias verdadeiramente sombrios. A nossa única esperança, que era o Supremo Tribunal Federal, virou uma desesperança. Apelar mais para quem? Isso sem falar na pauta conservadora que assola o País.
 
Por fim, recordo da Operação Mãos Limpas, na Itália. Lá, como aqui, pretendeu-se acabar com a corrupção e, tal como na Itália (um dos Países mais corruptos do mundo, que o diga Berlusconi, filhote da Operação Mãos Limpas), a Operação Lava-Jato não vai acabar com a corrupção, muito pelo contrário. Se ela vai acabar com alguma coisa é com algumas das maiores empresas brasileiras (e, consequentemente, com o emprego de nossos trabalhadores – o que vai permitir que as empresas estrangeiras voltem ao Brasil com os seus empregados ou pagando uma miséria à nossa mão de obra) e com os direitos e garantias individuais arduamente conquistados com a redemocratização. Há outra semelhança: pretende-se acabar também com um partido político, como ocorreu na Itália (Partido Socialista Italiano). A corrupção, ao contrário do que muitos pensam, não é um problema do Sistema Jurídico, mas do Sistema Político e do Sistema Econômico, daí porque serem fundamentais reformas políticas e econômicas. O neoliberalismo é perverso e o nosso modelo político favorece a corrupção.
 
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[1] Direito Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 11ª. edição: 2014, páginas 1348 e 1351.
[2] Manual de Processo Penal, Salvador: Editora Juspodivm, 2ª. edição, 2014, p. 51.
[3] Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª. edição, Granada: Comares Editorial, 1993, p. 127.
[4] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 7ª. edição, 2003, p. 35.
Quinta, 13 de Julho de 2017 - 14:58

Rômulo Moreira: A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é possível?

por Rômulo de Andrade Moreira

Rômulo Moreira: A conversão  da prisão em flagrante em prisão preventiva é possível?
Foto: Divulgação

A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça divulgou, no último dia 10 de julho, quatro novos temas na mais recente edição do projeto Pesquisa Pronta.


Em um deles, afirma-se que a decisão do Juiz que converte a prisão em flagrante em prisão preventiva dispensa o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. 

Vejamos, então, o absurdo da tese.

O art. 282, parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, dispõe, rigorosamente, em sentido contrário, ao afirmar "que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes OU, QUANDO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, POR REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU MEDIANTE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO." 


Seria preciso uma redação mais clara? 


Por óbvio, as medidas cautelares (e, com muito mais razão, uma prisão preventiva) só poderão ser decretadas de ofício pelo Juiz durante a fase processual (o que já é de se lamentar, inclusive - não deveria nem ser o caso também). Antes, no curso de uma investigação criminal (que é o caso ocorrente quando estamos diante uma prisão em flagrante - de natureza meramente pré-cautelar), a decretação de qualquer medida cautelar somente poderá ser decretada quando o Juiz é instado a fazê-lo, seja pelo Ministério Público, seja pela Polícia. Nesse sentido, a exigência é imposta pela lei processual penal expressamente, não havendo margem para dúvidas quaisquer. 


Aliás, o impedimento decorre muito menos da lei, e muito mais do Sistema Acusatório, portanto, da própria Constituição Federal que o adotou.


Se já é sempre inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutórias durante a instrução criminal, imagine-se na fase de investigação criminal! O caso torna-se mais grave e o erro mais grosseiro.


É absolutamente desaconselhável permitir-se ao Juiz a possibilidade de, ex officio, ainda que em Juízo, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (restritiva de direitos, privativa de liberdade, etc.). Admitir-se o contrário é sucumbir aos velhos paradigmas do Sistema Inquisitivo.


Portanto, essa posição do Superior Tribunal de Justiça demonstra um total desconhecimento e um perverso distanciamento dos postulados do Sistema Acusatório, que não se coadunam com a determinação pessoal, direta e de ofício de nenhumas medidas cautelares.


Com efeito, “este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder (Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43).
Nele estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório (e, sobretudo, na gestão da prova), decretando aqui e acolá prisão preventiva, já que está proibido “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora” (Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64).


Um dos argumentos mais utilizados para contrariar a afirmação anterior é a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal medievo e "católico". Ocorre que a "verdade" a ser buscada é aquela processualmente possível, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurídico. Não se pode, por conta de uma busca de algo inatingível (a verdade...) permitir que o Juiz saia de sua posição "supra partes" (ou para além dos interesses das partes - como bem prefere o Mestre Jacinto Coutinho), a fim de (ele próprio e de ofício - como se de um deus tratasse-se - já que onisciente e onipotente), avaliar necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) a prisão preventiva.


A propósito, sobre a tal verdade material, ensina Ferrajoli, ser aquela “carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida ´verdad sustancial´, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho, así como que el cognoscitivismo ético sobre el que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepción autoritaria e irracionalista del proceso penal”. 


Para ele, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada “mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipotética ´verdad sustancial´”.

Vê-se, portanto, que se permitiu um desaconselhável “agir de ofício” pelo Juiz. Não é possível adotar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, agora sufragado, em um sistema jurídico de modelo acusatório, pois, como já afirmado acima, lembra o Sistema Inquisitivo caracterizado por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”, ou seja, este sistema “confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga” (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, páginas 44, 45 e 604). 


Há, efetivamente, uma mácula séria aos postulados do Sistema Acusatório. Com inteira razão Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime. (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11).


De toda maneira, não há surpresas no front jurídico brasileiro. Seria estranho o contrário, ou seja, o Superior Tribunal de Justiça entender que o Juiz não poderia converter de ofício a prisão em flagrante em prisão preventiva. Mas, então, já seria exigirmos muito!

Rômulo Moreira: O prefeito, a Cracolândia e a polícia – crônica de um erro repetido
Foto: Divulgação

Foi amplamente divulgada pela imprensa a intervenção policial na chamada Cracolândia, local onde, desde o início dos anos 90, reúnem-se viciados em drogas. Com a ajuda do Governador, o Prefeito da capital paulista utilizou-se da Polícia Militar e da Polícia Civil para realizar uma tentativa de "higienização" da área onde vivem miseravelmente os drogaditos.

 

Evidentemente que a operação policial não cumpriu a sua finalidade, pois as pessoas enxotadas pela irresponsabilidade de um gestor público insensível, midiático e dado a factoides, foram se alojar nas proximidades da Cracolândia, ocupando outro espaço urbano. Obviamente, não tinham para onde ir e são dependentes químicos.

 

O ato incivil do Poder Público ainda foi complementado por um inusitado pedido judicial de internação compulsória das pessoas e, pior: a Justiça paulista concedeu a interdição obrigatória, rechaçada apenas em segundo grau, após vigorosa e atenta reação do Ministério Público e da Defensoria Pública paulistas. Como é possível acreditar que alguém pode ser tratado a partir de uma medida de força? Claro que a abordagem tem que ser de outra natureza. Afinal, "polícia para quem precisa, polícia para quem precisa de polícia", já cantaram os Titãs.

 

Repetiu-se, mais uma vez, o erro de considerar a questão das drogas como um problema a ser resolvido pela Polícia e pela Justiça criminal. Ora, ora, droga não é assunto de Polícia! Trata-se de questão muito mais sensível e que passa muito longe da repressão e do simplório proibicionismo.

 

Aliás, o uso de drogas é mais antigo do que supomos. É conhecida a hipótese do macaco bêbado (40 milhões A.C.), criada por Robert Dudley, da Universidade da Califórnia em Berkeley, segundo a qual os macacos, ao comerem as frutas caídas ao sol, ficavam entorpecidos, em virtude dos açúcares contidos nas frutas que, ao fermentarem, transformam-se em álcool, que evapora, indicando que a fruta está madura. Os primatas teriam desenvolvido uma atração pelo álcool que os colocariam na frente da corrida evolutiva, pois sentiam o cheiro da fruta madura permitindo o encontro dos melhores alimentos.

 

Na China, em 2.700 A.C., já se usava a cannabis; em 1.300 A.C., também na Assíria; no ano 1.000 A.C., o povo egípcio conhecia o ópio; na Grécia, em 500 A.C., consumia-se vinho a rodo. Nas Américas a cannabis chegou em 1492; em 1600 os árabes já usavam o haxixe. Duzentos anos depois, é conhecida a guerra ao ópio, na China. Em 1885, Sigmund Freud utilizou-se da cocaína, em auxílio aos seus estudos sobre psicanálise, mesma substância usada pela medicina, durante a 1ª. Guerra Mundial. 

 

Em 1920, conhece-se, possivelmente, o primeiro grande fracasso no combate às drogas: a chamada Lei Seca, decretada pelo governo americano que, além do vertiginoso aumento da criminalidade (inclusive com o surgimento da máfia), proporcionou a elevação no consumo de álcool, milhares de mortes e de casos de cegueira por envenenamento em virtude do uso de produtos falsificados.

 

Essa equivocada política de guerra às drogas, cuja ação na Cracolândia é exemplo, iniciou-se, efetivamente, em 1971, nos Estados Unidos, no governo do Presidente Richard Nixon (1969/1974), tendo sido reiterada no início da década de 80, com o também Republicano Ronald Reagan (1981/1989). Em continuação, George (pai) Bush incrementou a mesma política, durante os anos 1989/1993. A propósito, certa feita, perguntado a respeito do aumento das prisões decorrente da política de drogas, Bush (pai) afirmou: "Criaremos espaços nas cadeias", iniciando-se, então, o lucrativo negócio da privatização das prisões. Aliás, consta que os Estados Unidos já gastaram mais de um trilhão de dólares no combate às drogas.

 

Ao contrário de copiarmos esta política nociva, desumana e inútil, precisamos estudar as experiências exitosas de outros países que passaram a tolerar o uso de drogas e a enfrentar a questão sob um posto de vista mais humano e mais inteligente, vendo a drogadição como um problema médico e de ordem privada (o que não impede, muito pelo contrário, a intervenção dos serviços públicos de saúde).

 

Podemos, assim, citar a Holanda, onde são conhecidos os coffes shops, lugares em que se vende determinadas quantidades de droga a maiores de 18 anos. Neste País, o consumo de drogas é menor quando comparado com outros países, como a França e todo o Reino Unido, sendo as taxas de mortalidade uma das menores da Europa. Apostou-se em uma política de redução de danos, implementou-se as chamadas "salas de consumo" e o oferecimento pelo Estado de drogas aos dependentes. Enquanto na Holanda, aproximadamente, 9,5% dos jovens adultos consomem drogas leves uma vez por mês, na Itália esse número é de 20,9%, na França, 16,7% e na Inglaterra, 13,8%. Lá, 90% dos dependentes são auxiliados nos programas estatais de desintoxicação.

 

Na Suíça, após o fracasso dos "Parques das Seringas" (em Berna e em Zurique), foram criados espaços reservados para usuários. Em dez anos o número de usuários de drogas injetáveis portadores de HIV diminuiu em 50% e a taxa de mortalidade por overdose entre usuários de drogas injetáveis também diminuiu em mais de 50%. Em 60% dos tratamentos os médicos de família prescrevem substitutos aos opiáceos.

 

Portugal também optou pela descriminalização, criando as "Juntas de Toxicodependência", onde são realizadas audiências para o usuário em tratamento. Clínicas são mantidas gratuitamente pelo Poder Público para tratamento dos dependentes químicos. Em dez anos diminuiu o uso de drogas entre os adolescentes e as taxas de HIV e o consumo de maconha é um dos mais baixos da União Europeia.

 

Mesmo nos Estados Unidos, pelo menos 16 Estados já legalizaram o uso medicinal da maconha. Na Califórnia, os moradores aprovaram a liberação da maconha para uso recreativo. Também no Oregon, no Alasca, no distrito de Columbia e na capital federal foi autorizado o uso recreativo da maconha. As medidas no Oregon e no Alasca vão mais longe e estabelecem uma rede de lojas de maconha regulares, similares àquelas que já operam nos Estados do Colorado e em Washington.

 

Na Dinamarca foram destinados 857 milhões de coroas dinamarquesas (algo em torno de US$ 145 milhões) para projetos de pesquisa na área de saúde, incluindo os usos medicinais da maconha. Tratou-se de uma iniciativa inédita no País, onde a maconha, apesar de proibida, é bem tolerada (na comunidade de Cristiania, nos arredores de Copenhagen, por exemplo, o uso de drogas, não apenas a maconha, é praticamente legalizado). 

 

No Canadá, a Suprema Corte declarou inconstitucional lei que restringia o uso medicinal da maconha e vedava a utilização da planta em outras formas. A Itália passou a permitir o uso medicinal da cannabis (Decreto: Gazzetta nº. 33 del 8 febbraio 2013 - Ministero della Salute - Decreto 23 gennaio 2013).

 

Na América Latina, o Uruguai foi o pioneiro a admitir que os seus cidadãos consumam e cultivem a cannabis no âmbito de clubes devidamente autorizados e fiscalizados pelo Estado. Na Argentina, também a Corte Suprema declarou inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio.

 

Portanto, ao invés de combater as drogas via sistema criminal é preciso que avancemos, ao menos para que o debate fuja um pouco do lugar-comum, ainda mais que, ao que parece, a posição da Suprema Corte brasileira, será pela descriminalização do porte da maconha para consumo próprio (o que, convenhamos, é muito pouco!).

 

Creio ser preciso levar o debate adiante, no sentido mesmo da legalização das drogas, de toda e qualquer droga, e não somente do porte e do consumo, mas da produção e do comércio. Devemos considerar que a partir do instante em que a produção e o comércio de drogas passem a ser regulamentados, controlados e fiscalizados pelo Estado, a tendência será a eliminação gradativa do mercado ilegal do tráfico (seja a produção, seja o comércio). Transferindo-se este rendoso mercado de bilhões de dólares para o Estado e retirando-o das mãos do crime organizado, ficará este órfão, forçando-o a deixar este tipo de ilícito, extremamente violento. O Estado passaria, então, a regular o mercado, controlando as vendas, a produção, a propaganda, os locais de consumo, etc.

 

Com a eliminação, ainda que a longo prazo, do tráfico ilícito, haveria induvidosamente uma diminuição vertiginosa da prática de outros delitos conexos, pois muitos usuários ou dependentes (é preciso fazer esta distinção) furtam, roubam e até matam para conseguirem a droga ilícita, vendida a preços mais caros no mercado clandestino. 

 

Ademais, sendo enorme a procura por drogas ilícitas e o mercado sem nenhuma regulação estatal, a tendência é que o valor da droga (nem sempre de boa qualidade) seja alto, o que leva o consumidor a praticar crimes para conseguir dinheiro, a fim de sustentar o seu vício (no caso dos dependentes químicos). É possível que a regulamentação do comércio, além de garantir produtos sem impurezas e, portanto, menos nocivos à saúde, estabelecesse preços mais baixos para as drogas em geral. É o que ocorre, por exemplo, com o cigarro (tabaco) e o álcool, cujos usuários não precisam recorrer ao furto ou ao roubo para consumirem a droga lícita.

 

Ao assumir esta responsabilidade, o Estado passaria, consequentemente, a se comprometer em prestar todos os esclarecimentos à população acerca dos efeitos do uso de drogas, como hoje é feito com o cigarro e o álcool. Ao contrário, com a atual política proibicionista , dificulta-se enormemente que adolescentes e jovens tenham acesso a informações corretas e científicas sobre o assunto (e não se confundam com tabus). Ignorantes, o risco para estas pessoas é muito maior. O sofrimento dos amigos e da família, devastador. 

 

Nesta questão, a informação séria (sem moralismo e sem infantilismo) e a boa educação são fundamentais. O respeitado neurocientista da Universidade Columbia, Carl Hart, crítico veemente da política antidrogas de seu País (EUA), adverte que "nossas políticas para drogas baseiam-se, em grande parte, em ficção e desconhecimento. A farmacologia - ou, em outras palavras, os reais efeitos das drogas - já não desempenha papel tão relevante quando se estabelecem essas políticas." 

 

Também não se pode negar, pelo menos na minha visão, que o proibicionismo leva à marginalização e à estigmatização do usuário ou dependente, dificultando (e até impedindo) que o sistema público de saúde chegue até ele, facilitando a proliferação de doenças, especialmente entre os usuários de drogas injetáveis. Aqui, muito mais eficaz, é uma política realmente séria de redução de danos. A propósito, "los llamados Programas de Reducción de Riesgos son, y han sido, el marco de los diversos planteamientos y programas de atuación que en estas últimas décadas han pretendido dar una respuesta a las diferentes problemáticas asociables a las formas de uso de ciertas drogas, a las patologías concomitantes y a las conductas de riesgo. La reducción de daños se há convertido en la alternativa a los enfoques basados en la abstinencia y centrados en un modelo punitivo, sea por el paternalismo médico sea por la aplicación de la ley."   

 

É preciso também refletir exatamente a quem interessa efetivamente a proibição das drogas. Como disse acima, o mercado de drogas ilegais envolve bilhões de dólares por ano. Será que esta política de combate às drogas não serve para que alguns Países continuem a estabelecer uma relação de domínio absoluto sobre outros Estados, especialmente aqueles periféricos, produtores da droga? Parece-me que com a legalização, o dinheiro que hoje vai para estes Países (que, por exemplo, vendem armas e tecnologia bélica e de inteligência a propósito de combater o narcotráfico) ficaria naquele próprio País, a partir da cobrança de impostos, por exemplo. 

 

A atual política criminal de drogas, liderada estrategicamente pelos Estados Unidos, comprova o seu próprio fracasso, com a superpopulação carcerária e um processo crescente de criminalização da pobreza. Este País, sem dúvidas, foi o "generador y promotor del movimiento antidroga y del discurso respectivo, y porque se há colocado siempre a la vanguardia de ´la lucha contra los demonios del tráfico internacional de drogas`"  

 

Um outro aspecto relevante sobre o tema é o jurídico. Definitivamente, quem consome drogas não afeta a saúde de outrem, mas a sua própria (quando afeta...). Ora, em um Estado Democrático de Direito não é possível punir uma conduta que não atinja terceiros, razão pela qual, por exemplo, não se pune  a autolesão ou a tentativa de suicídio, estando tais condutas inseridas dentro da esfera de privacidade do sujeito, sendo ilegítima a intervenção do Direito (seja para criminalizar, seja para tornar ilegal a produção, o consumo e o comércio das drogas). 

 

Nós que atuamos no Sistema Jurídico precisamos enxergar para além do Direito. O homem, ao longo da vida, depara-se com graves questões existenciais e adversidades próprias da existência humana, levando-o a tentar suprir a sua incapacidade de enfrentar tais questões com o uso de drogas, que é um dos meios para se chegar à felicidade plena, sem dúvidas. Ora, como pode o Estado punir esta busca, ainda que possa ser uma procura vã? É preciso que se respeite a opção individual e as escolhas de cada um, desde que tais opções e escolhas não venham a atingir outrem.

 

Como escreveu Freud, "existem muitos caminhos que podem levar à felicidade, tal como é acessível ao ser humano, mas nenhum que a ela conduza seguramente." Um deles é a droga: "Mas os métodos mais interessantes para prevenir o sofrimento são aqueles que tentam influir no próprio organismo. Pois todo sofrimento é apenas sensação, existe somente na medida em que o sentimos, e nós o sentimos em virtude de certos arranjos de nosso organismo. O método mais cru, mas também mais eficaz de exercer tal influência é o químico, a intoxicação. Não creio que alguém penetre inteiramente no seu mecanismo, mas é fato que há substâncias de fora do corpo que, uma vez presentes no sangue e nos tecidos, produzem em nós sensações imediatas de prazer, e também mudam de tal forma as condições de nossa sensibilidade, que nos sentimos incapazes de acolher impulsos desprazerosos. Os dois efeitos não só acontecem ao mesmo tempo, como parecem intimamente ligados." 

 

Corretíssimo, portanto, Salo de Carvalho quando afirma que "a incapacidade do humano de estar frente à diversidade e a sua impossibilidade de realizar acontecimentos trágicos com sujeitos que o desestabilizam talvez possam explicar a necessidade de manutenção da lógica proibicionista com seus perversos efeitos.”   

 

O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, nota que em relação ao usuário das drogas, o "primer contacto tiene que ver con el placer. (O usuário) no consume pensando que va a consumir para que le haga mal. Decide consumir eso porque cree que le va a hacer bien o le va a dar placer. Que después se equivoque porque él tiene una relación distorsionada con ese objeto o sustancia, es otra historia. Pero lo primero que va a buscar es sustentar el placer." 

 

Aqui uma pergunta: por que não se proíbe o uso de bebida alcoólica ou do tabaco, drogas supostamente danosas para a saúde? Segundo o "The Lancet Medical Journal", dentre todas as drogas, o álcool está atrás, em termos de prejuízos para a saúde, apenas em relação à heroína, cocaína, barbitúricos e à metadona. O tabaco causa mais danos à saúde do que a buprenorfina e a maconha, cujo uso medicinal é comprovadamente exitoso no tratamento da esclerose múltipla, de tiques nervosos e para diminuir os efeitos causados pelo tratamento do câncer.

 

É preciso ficar atento para os chamados "empresarios de la moral", uma espécie de "mediador entre los sentimientos públicos y la creación de la ley", e, principalmente, para os "empresarios de la represión, ejemplificados en los cuerpos de seguridad que se ocupan de implementar la política criminal." 

 

O proibicionismo só atrai ainda mais as pessoas (principalmente as mais jovens) para o consumo que, por sua vez, sendo ilegal, leva os usuários a uma situação de marginalização e de estigmatização, inserindo-os no sistema penitenciário que, como é notório, longe de ressocializar, criminaliza e violenta ainda mais. É um verdadeiro círculo vicioso. A questão das drogas não pode ser resolvida pelo sistema de Justiça Criminal: Polícia, Ministério Público, Poder Judiciário. Outros atores devem ser chamados: assistentes sociais, pedagogos, médicos, psicólogos, família, igrejas, escolas, etc. A legalização teria este outro efeito positivo: a descarcerização. 

 

Acho muito pertinente esta consideração de Maria Lúcia Karam: "Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal."  

 

Diz ela:

 

“Libertadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas hoje etiquetadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Libertados do proibicionismo, certamente, seremos mais capazes não só de encontrar formas mais saudáveis de usá-las, como também de regulamentar o seu uso”.  Ademais, “a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado o Estado – e, portanto o Direito – penetrar. Assim como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas, que menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão”.   

 

Não esqueçamos, outrossim, que o art. 3º., I, da Constituição Federal estabelece como objetivo da República Federativa do Brasil estabelecer uma sociedade livre, justa e solidária, onde deve ser respeitada a intimidade e a vida privada dos cidadãos (art. 5º., X). Também é necessário observar o princípio constitucional do desenvolvimento livre da personalidade.

 

Ademais, por certo que o combate às drogas tem um inimigo preferencial: os excluídos. Em depoimento no documentário "Quebrando o Tabu" (de onde extraímos parte dos dados referidos neste texto) , o ex-Presidente americano Jimmy Carter (1977/1980) alertou para a questão da criminalização das drogas estar relacionada com o racismo, exemplificando: a punição pela posse de uma onça de crack (usado por pessoas pobres e negras) era igual à punição de cem onças de cocaína (usada por pessoas brancas e ricas).

 

Para concluir, pergunto: a proibição tem surtido algum efeito positivo, sob algum aspecto? E tem gerado efeitos negativos? Vamos, então, refletir sobre tais consequências e avaliar se não é chegada a hora de procurarmos uma política alternativa, uma terceira via, ao menos mais democrática, mais racional, mais humana e mais eficaz.

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[1] O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, observa que "la prohibición tiene apenas 55 años de producción a nivel mundial y surge de una resolución de Naciones Unidas del año 1961. O sea que la cocaína, la morfina, la heroína y otro tipo de sustancias psicoactivas no están prohibidas desde que Adán y Eva salieron del paraíso, aunque podemos hacer un parangón entre la salida del paraíso y el consumir la única cosa que no estaba permitida de ser consumida. Esto demuestra que las drogas han cumplido otras funciones: control poblacional y un gran negocio. Un negocio que involucra dos billones de dólares anuales. Es decir, una estructura que se hace difícil de desactivar porque supone e involucra muchos intereses. Formalmente, todos dicen que hay que acabar con el tema, pero la realidad es que ese tema hoy tiene tal importancia en la producción económica, que favorece a muchos que la producción se mantenga en términos de negocios." (http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016).
[2] HART, Carl, Um preço muito alto, Rio de Janeiro: Zahar, 2014, p. 310.
[3] MARKEZ, Iñaki, PÓO, Mónica e ETXEGOIEN, Rebeca, "Nuevos tiempos, nuevas políticas, nuevos modelos de intervención: disminución de riesgos", capítulo do livro Drogas: cambios sociales y legales ante el tercer milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p.273.
[4] OLMO, Rosa del, "Las drogas e sus discursos", Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.
[5] FREUD, Sigmund, Obras Completas, Volume 18, O Mal-Estar na Civilização, Novas Conferências Introdutórias à Psicanálise e Outros Textos, São Paulo: Companhia das Letras, 2010, páginas 32, 33 e 42.
[6] A Política Criminal de Drogas no Brasil, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2013, p. 459.  [7]http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016.
[8] OLMO, Rosa del, "Las drogas e sus discursos", Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.
[9] De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.]
[10] Proibições, Riscos, Danos e Enganos: As Drogas Tornadas Ilícitas – Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2009, p. 65.
[11] Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal, p. 136.
[12] Produzido pela Spray Filmes, Start e Cultura, 2011.

Quarta, 17 de Maio de 2017 - 11:53

Rômulo Moreira: Consolida-de na 2ª Turma do STF a aplicação do princípio da insignificância

por Rômulo de Andrade Moreira

Rômulo Moreira: Consolida-de na 2ª Turma do STF a aplicação do princípio da insignificância
Foto: Divulgação

A 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 138.697, realizado na sessão do último dia 16 de maio, reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça e concedeu a ordem, determinando o trancamento do processo em que o réu era acusado de furto de um telefone celular, avaliado em R$ 90,00.


A 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça havia determinado a execução imediata da pena sob a alegação de que o celular tinha um valor superior a 10% do salário mínimo, além de ser reincidente o acusado. O Ministério Público Federal, naquela oportunidade, acolhia a mesma tese.


O voto do relator do caso no Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, foi em sentido contrário, tendo sido acompanhado pelos demais integrantes da Turma. 


Agora, e mais uma vez, prevaleceu a tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou:


 “Destarte, ao perceber que não se reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, tendo por fundamento uma única condenação anterior, na qual o ora paciente foi identificado como mero usuário, entendo que ao caso em espécie, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido, a ausência de prejuízo ao ofendido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.”


Aliás, este entendimento já havia sido exposto pela mesma Turma no Habeas Corpus nº. 137.290, julgado em fevereiro deste ano. Na ocasião, por maioria de votos, concedeu-se a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta da paciente que havia tentado subtrair de um supermercado dois frascos de desodorante e cinco frascos de goma de mascar, avaliados em R$ 42,00, mesmo o paciente possuindo registros criminais.


Pois bem. Acertada foi a decisão da 2ª. Turma e oxalá este entendimento vingue, contaminando os demais integrantes da Corte.


Como se sabe, o princípio da insignificância foi pensado por Claus Roxin, na década de 60, a partir do princípio da adequação social, anteriormente criado por Welzel. Segundo Roxin, em linhas gerais, era necessário introduzir no sistema penal um outro princípio que permitisse, em alguns tipos penais, excluir os danos de pouca importância, pois, como diz, Ferrajoli, “la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”   


Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.” 


Como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.” 


Assim, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.” 


Na verdade, trata-se da aplicação no Direito Penal do velho adágio latino minima non curat praetor. 


O saudoso penalista e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco de Assis Toledo,  já ensinava que, nada obstante Welzel considerar que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes", Claus Roxin "propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas." 


Por fim, observa-se, mais uma vez, que a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia determinado a execução imediata da pena, o que demonstra a absurda temeridade da admissibilidade da execução provisória da pena, possibilidade reconhecida, desgraçadamente, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº. 126282.

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[1] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.
[2] Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.
[3] Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.
[4] Manual de Direito Penal - Parte Geral - São Paulo: Revistas dos Tribunais, 4ª. edição, p. 45.
[5] Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 4ª. edição, 1991,  p. 132.

Rômulo Moreira: A nova lei que permite a infiltração de agentes na investigação criminal
Foto: Divulgação

O Capítulo III do Título VI da Parte Especial da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, passou a vigorar acrescido da Seção V-A, a partir de uma modificação trazida pela Lei nº. 13.441/17, cuja vigência deu-se na data da sua publicação no Diário Oficial da União, dia 9 de maio.


É a seguinte a epígrafe da seção acrescentada ao Estatuto da Criança e do Adolescente: "Da Infiltração de Agentes de Polícia para a Investigação de Crimes contra a Dignidade Sexual de Criança e de Adolescente.”


Doravante, será possível a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar, exclusivamente, os seguintes crimes:


1) Art. 154-A do Código Penal: "Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita." 


2) Art. 217-A do Código Penal: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos."


3) Art. 218 do Código Penal: "Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem." 


4) Art. 218-A do Código Penal: "Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem." 


5) Art. 218-B do Código Penal: "Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone."


6) Art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente." 


7) Art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente." 


8) Art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente."


9) Art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente." 


10) Art. 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual." 


11) Art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso."  

 
Ressalte-se que tal tarefa exclui a participação de agentes de inteligência, sejam das Forças Armadas, das Polícias Militares estaduais, ou mesmo os da Agência Brasileira de Inteligência.
Importante destacar também que a infiltração de agentes já estava prevista no art. 53, I da Lei nº. 11.343/2006 (Lei de Drogas) e no art. 10 da Lei nº. 12.850/2013 (a chamada Lei das Organizações Criminosas).


É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um “funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.”  


Vários são os países que adotam a figura do agente infiltrado, por exemplo:


1) Portugal: Lei nº. 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade.


2) Argentina: “si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de outro modo - Lei nº. 24.424/94, prevendo-se, também, uma escusa absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condição, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade física de uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a outrem.


3) Alemanha, desde 1992.


4) França: art. 706-32 do Code de Procédure Pénale.


5) México: Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996.


6) Chile: Lei nº. 19.366/95.


7) Espanha: Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 – bis. 


Este ato investigatório precederá, necessariamente (princípio da reserva de jurisdição), de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova. Como mero ato investigatório, evidentemente, não servirá, adiante, como meio de prova, pois não foi produzido com as garantias do devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa, não sendo o caso de nenhuma das hipóteses previstas na parte final do art. 155 do Código de Processo Penal.


Por força do disposto na lei, a ouvida do Ministério Público é indispensável. Portanto, em caso de representação feita pela autoridade policial, nula será a decisão judicial que autorize a infiltração sem o parecer do Ministério Público.


Não admitimos, outrossim, que seja o ato investigatório decretado de ofício pelo Juiz, não se aplicando, neste caso, o disposto no art. 156, I do Código de Processo Penal, pois, como dito acima, de prova não se trata. 


Aliás, a própria lei estabelece que a infiltração "dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais  que permitam a identificação dessas pessoas."


Destarte, na decisão, o Juiz deverá demonstrar a absoluta necessidade da medida, ou seja, que não há outros meios disponíveis para a respectiva investigação. Nesse sentido, a lei também é expressa: "a infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova (sic) puder ser obtida por outros meios.” Trata-se, em definitivo, de meio excepcional de investigação criminal, tal como ocorre com as interceptações telefônicas (art. 2º., II da Lei nº. 9.296/96).
A infiltração não poderá exceder o prazo de noventa dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. Aqui, repete-se o que afirmamos no parágrafo anterior sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade-necessidade.
No período da realização da diligência, "a autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração", mesmo antes do término do prazo acima referido.


Obviamente, trata-se de uma operação policial absolutamente sigilosa, razão pela qual "as informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.” Este procedimento deverá ser "numerado e tombado em livro específico."
Por estar acobertado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal, evidentemente que "não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade" dos crimes acima indicados, salvo se "deixar de observar a estrita finalidade da investigação", caso em que "responderá pelos excessos praticados.” Neste caso, permite a lei que os órgãos de registro e cadastro público incluam "nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada." 


A propósito, na Lei nº. 12.850/2013, considera-se "não punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa, que excluirá a culpabilidade e, por conseguinte, a existência de crime." Aqui, considerou-se haver uma causa excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).


Segundo a lei, "concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado." Tais atos, deverão ser "reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.” 


A título de conclusão, esperamos que a lei represente, efetivamente, um avanço por possibilitar “especialmente a busca em bancos de dados, na internet e em redes sociais, de informações de grupos ou criminosos ainda não identificados”. 


Rômulo de Andrade Moreira
Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Salvador (Unifacs).

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[1] A Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) é um órgão da Presidência da República, vinculado ao Gabinete de Segurança Institucional, responsável por fornecer ao presidente da República e a seus ministros informações e análises estratégicas, oportunas e confiáveis, necessárias ao processo de decisão. Na condição de órgão central de um sistema que reúne 38 integrantes – o Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) –, a ABIN tem por missão assegurar que o Executivo Federal tenha acesso a conhecimentos relativos à segurança do Estado e da sociedade, como os que envolvem defesa externa, relações exteriores, segurança interna, desenvolvimento socioeconômico e desenvolvimento científico-tecnológico. (Fonte: http://www.abin.gov.br/institucional/a-abin/, acessado no dia 10 de maio de 2017). A propósito, lembremos que "a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o Superior Tribunal de Justiça considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência na operação da Polícia Federal violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal. O relator do caso, o Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Adilson Macabu, entendeu que a atuação dos agentes da Agência Brasileira de Inteligência extrapolou as atribuições legais da agência criada para assessorar a Presidência da República, e aconteceu de forma clandestina. Agentes da agência de inteligência da Presidência foram convocados informalmente para participar das investigações pelo então delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, que dirigia a operação. (...) De acordo com o Ministro Jorge Mussi, que deu o voto de desempate no caso, ´não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade.`" (Habeas Corpus nº. 149.250). A decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

[2] Veja-se esta notícia publicada na edição do dia 21/07/2006 do jornal Folha de São Paulo: “PF infiltra agente em cela e flagra operações de Beira-Mar na cadeia  - Uma semana antes de se tornar o primeiro detento da penitenciária de Catanduvas (PR), o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas à favela que leva seu nome em Duque de Caxias (RJ). Ordenava e acompanhava o processo por um telefone celular. Mas o aparelho estava grampeado. E, durante todo o tempo, a Polícia Federal monitorava qual o poder de fogo do traficante, detido há cerca de cinco anos. A história começou há alguns meses, quando a própria PF "forneceu" o celular a Beira-Mar, na carceragem de Brasília. A "operação" se baseava em ludibriar o traficante. Para isso, encenou-se a prisão de um agente da PF na mesma área de Beira-Mar. O agente levava um celular e não o ofereceu ao traficante, pois isso configuraria crime. Segundo a PF, Beira-Mar teria tomado o aparelho do agente e dado início a mais uma etapa de operações. Com base nas investigações, o Ministério da Justiça convenceu a Justiça Federal de Curitiba a autorizar a transferência do traficante para Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha força no crime organizado do Rio. Prestígio cada vez menor, segundo a PF. Os resquícios de poder do traficante apenas se justificam por dinheiro e ativos que o órgão ainda não conseguiu rastrear totalmente.”

[3] Claúdia B. Moscato de Santamaría, “El Agente Encubierto”, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).

[4] A lei considera como dados de conexão as "informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão." Já dados cadastrais, são as "informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão."

[5] Alexandre Zavaglia Coelho, Professor da Faculdade de Direito do IDP São Paulo e um dos coordenadores do grupo de estudos sobre inteligência artificial a serviço da investigação: http://www.conjur.com.br/2017-mai-09/lei-libera-infiltracao-policial-internet-investigar-pedofilia, acessado dia 10 de maio de 2017.

Rômulo Moreira: O STF e a violação do domicílio: Uma decisão conforme a Constituição

Surpreendeu-nos, de forma extremamente positiva, a decisão tomada pela 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "policial só pode entrar na casa de alguém se tiver mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorre flagrante delito no local." A decisão ocorreu quando do julgamento do Habeas Corpus nº. 138.565, relator Ministro Ricardo Lewandowski.


No caso concreto, "um homem que teve sua residência em Americana (SP) vasculhada por policiais civis sem ordem da Justiça. A polícia relatou ter encontrado 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína, e determinou a prisão em flagrante do sujeito pela acusação de tráfico de drogas. Em julho de 2016, policiais civis que executavam operação contra o tráfico em Americana (SP) suspeitaram que o réu estaria filmando a ação policial. Com esse argumento, abordaram o homem e, na sequência, sem a existência de mandado judicial, fizeram busca na sua residência, ocasião em que encontraram a droga.


No voto, o Ministro Ricardo Lewandowski "lembrou que um dos princípios mais sagrados da Constituição Federal (art. 5º, XI) estabelece a casa como asilo inviolável do cidadão. Em casos como esse, os policiais costumam dizer que foram “convidados” a entrar na casa. Evidentemente que ninguém vai convidar a polícia a penetrar numa casa para que ela seja vasculhada.”
Acompanharam o relator os Ministros Edson Fachin e Celso de Mello. De acordo com o decano do Supremo Tribunal Federal, "os policiais agiram irritados pelo fato de estarem sendo filmados durante o desenvolvimento da operação: não vivemos em um regime ditatorial onde esse tipo de comportamento do cidadão é proibido."


Ainda segundo o Ministro Celso de Mello, "a busca sem mandado judicial só seria justificada por uma fundada suspeita da prática de crime, o que não se verificou no caso, revelando assim a ocorrência de flagrante ilicitude que resultou na instauração de persecução criminal, pois ninguém pode ser investigado ou denunciado, processado, e muito menos condenado, com base em provas ilícitas.”


Esta decisão resgata um pouco as várias outras desastradas decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal.
Com efeito, diz a Constituição que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” [1] Ademais, dispõe serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos.”[2]


Aliás, "desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental”.[3]


Em consonância com a Constituição, o art. 157 do Código de Processo Penal dispõe serem "inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais‘, bem como aquelas ‘derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras." Neste ponto a lei tratou não somente das provas ilícitas, como também das chamadas provas ilícitas por derivação, baseadas na doutrina do fruit of the poisonous ou the tainted fruit, o que já era, na doutrina nacional, uma ideia mais ou menos pacífica.[4] Esta disposição é válida tanto em relação às provas ilícitas como às ilegítimas, para quem as diferencia.[5]


A propósito, Marco Antônio Garcia de Pinho afirma que “a questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” —Fruits of the Poisonous Tree— que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.”


Esclarece este mesmo autor “que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária [18]. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.”[6]

Ora, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[12]  Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”[13]

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[14]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.


Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (…) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”[15]

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[1]Art. 5º., XI, da Constituição Federal.
[2]Art. 5º., LVI, da Constituição Federal.
[3]Godoy, Arion Escorsin de; Costa, Domingos Barroso da. Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de droga. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247—junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014.
[4]A respeito confira-se a obra de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação Telefônica, São Paulo: RT, 1997.
[5]Ada, Scarance e Magalhães Gomes, por exemplo, esclarecem que “quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.” (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116).
[6]“Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal”, http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917
[7]“Lei 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade”, www.paranaonline.com.br, 22/06/2008.
[8]Sobre mandado de segurança em matéria criminal, veja-se o nosso Direito Processual Penal, Salvador: JusPodivm, 2008.
[9]MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Reforma do Código de Processo Penal – Provas (Disponível em: <http://romulomoreira.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 30 out. 2014.)
[10]Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de droga. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247—junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014.
[11]O consentimento e a situação de flagrante delito nas buscas domiciliares. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5199-O-consentimento-e-a-situação-de-flagrante-delito-nas-buscas-domiciliares. Acesso em 29 de novembro de 2014.
[12]Direito, Poder, Justiça e Processo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 68.
[13]Idem, p. 69.
[14]Apesar de que, como ensina Norberto Bobbio, “(…) a Democracia perfeita até agora não foi realizada em nenhuma parte do mundo, sendo utópica, portanto.” (Dicionário de Política, Brasília: Universidade de Brasília, 10ª. ed., 1997, p. 329).
[15]Liberdades Públicas e Processo Penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1982, pp. 20 e 52.

Quinta, 06 de Abril de 2017 - 18:01

Rômulo Moreira: Na Argentina, não é que soltaram a macaca?

por Rômulo Moreira

Rômulo Moreira: Na Argentina, não é que soltaram a macaca?
Foto: Divulgação

Segundo divulgado pela imprensa brasileira, uma chimpanzé, que passou anos enclausurada em um zoológico de Mendoza, na Argentina, chegou no dia 05 de abril ao Santuário de Grandes Primatas, em Sorocaba (SP). Ela é a única sobrevivente de um grupo de quatro chimpanzés que vivia no parque argentino e a primeira primata não humana a conseguir a liberdade através de um habeas corpus. 

Segundo o fundador e mantenedor do local, Pedro Ynterian, "o habeas corpus foi o primeiro passo para que se reconhecesse que os animais precisam de respeito, todos os animais, mas principalmente os primatas. Eles estão no mundo antes de nós. Para mim, são pessoas e trato eles como filhos. Moro com eles quatro dias por semana e sei como sentem, é uma coisa muito diferente do que vai encontrar com outras espécies.

Segundo a matéria jornalística, "a primata, que tem 19 anos, foi transferida depois de conseguir através de um habeas corpus o direito de viver em um santuário, pedido feito pela ONG argentina AFADA (Associacion de Funcionarios y Abocados pelos Derechos de los Animales) à Justiça do país, com argumentos que a chimpanzé não é um objeto e que se encontrava em condições precárias no zoológico." 

O processo durou mais de um ano na justiça argentina até que a juíza Maria Alejandra Maurício, de Mendoza, concedeu o pedido e determinou a transferência de Cecília para o santuário brasileiro.

Anos atrás, em 2015, segundo matéria divulgada pela Revista Consultor Jurídico, a Justiça americana reconheceu status de pessoa a chimpanzés por um dia. Segundo a nota jornalística, no dia 20 de abril, a Ministra do Tribunal Superior de Nova York Barbara Jaffe concedeu liminar em Habeas Corpus a dois chimpanzés, a pedido de seus advogados humanos. A liminar assegurou aos animais o direito a lutar, na Justiça, contra “prisão ilegal”. O Habeas Corpus  lhes garantiu a libertação do laboratório da Universidade Stony Brook, onde vivem confinados.


No dia seguinte, porém, a Ministra mudou de ideia. Apresentou uma emenda à decisão que manteve a liminar mas suspendeu o Habeas Corpus . A correção se deveu ao fato de que a concessão do Habeas Corpus implicava reconhecer o status de pessoa dos chimpanzés. De acordo com a lei, Habeas Corpus só podem ser concedidos a pessoas. E o reconhecimento do status de pessoa (personhood) não poderia ser feito em uma decisão preliminar. É o próprio mérito da questão. Porém, a concessão da liminar também tem implicações. A ministra não reconhece o status de pessoa dos chimpanzés, mas ao permitir que o processo seja julgado, ela admitiu que a possibilidade existe. 


Os advogados da organização The Nonhuman Rights Project, que representam Hercules e Leo, os chimpanzés, alegam, em sua petição, que os chimpanzés são seres inteligentes, complexos sob os aspectos emocional e cognitivo, autoconscientes, autônomos e têm autodeterminação: "Isso seria mérito suficiente a alguns direitos humanos básicos, tal como o direito contra detenção ilegal e tratamento cruel”, disse Steven Wise, um dos advogados dos chimpanzés à revista Science. A decisão também foi publicada pelo Washington Post, The Guardian e outras publicações.


Os dois chimpanzés são usados em experimentos médicos no laboratório da Universidade Stony Brook, em Long Island. Na liminar, a Ministra marcou uma audiência preliminar para 27 de maio, na qual o presidente da Stony Brook, Samuel Stanley Jr. e seu advogado deverão justificar que os chimpanzés não estão “detidos ilegalmente” na universidade e “por que não devem ser transferidos para um santuário para primatas na Flórida”. O provável defensor da Universidade será o Procurador-Geral do Estado de Nova York, Eric Schneiderman, que terá a missão de provar que chimpanzés não são pessoas, em um país em que a Suprema Corte já reconheceu que corporações são pessoas, ao lhes assegurar, por exemplo, o direito de fazer doações eleitorais à vontade.

Uma decisão em favor dos animais, nos Estados Unidos, irá provocar um efeito cascata. Outros “não humanos” estão na lista dos candidatos a status de pessoa: baleias, orcas, golfinhos, elefantes e outras espécies de primatas. No mínimo, isso irá provocar mudanças no tratamento que é imposto a esses animais em zoológicos, circos e locais de espetáculos, como o Sea World, em Orlando, na Flórida. Essas organizações terão de se adaptar, de alguma forma, ou desistir de usar esses animais. Algumas terão de fechar as portas.


Pois bem.

Aqui no Brasil, mais especificamente, na Bahia, já foi impetrado uma ordem de habeas corpus em favor de um símio, enjaulado no zoológico de Salvador. O Juiz, inclusive, chegou a requisitar informações ao Secretário de Estado, apontado como autoridade coatora. Felizmente para a comunidade jurídica, antes do julgamento do mérito, o animal morreu, e restou prejudicado o writ.

Como se sabe, o habeas corpus não é ação admissível para proteger direitos de um animal irracional, porquanto se trata de um remédio que visa a tutelar a liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque.
?
Mutatis mutandis, é a mesma impossibilidade de se impetrar a ordem em favor de uma pessoa jurídica. Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou o pedido dos sócios do curtume “Campelo Indústria e Comércio Ltda.”, para que fosse encerrado um processo penal por crime ambiental movido contra a empresa. Antes de analisar o pedido principal, os Ministros discutiram inicialmente a possibilidade de se ajuizar Habeas Corpus em favor de uma pessoa jurídica. Isto porque a empresa consta como uma das eventuais favorecidas neste Habeas Corpus, ao lado de seus sócios. De acordo com o advogado, a própria Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98), em seu artigo 3º., equipara as pessoas jurídicas às pessoas físicas, quanto à aplicação das penas. Os Ministros entenderam, contudo, que o habeas corpus tem como objetivo combater eventuais ilegalidades que tenham como consequência, mesmo que reflexa, o cerceamento da liberdade de ir, vir e ficar, o “direito de locomoção”, que se referem necessariamente a pessoas físicas. Quanto às pessoas jurídicas, as penas previstas na própria lei ambiental tratam de interdição, multa ou perda de bens. Mas não se fala em cercear a liberdade de ir e vir da pessoa jurídica. Com esse argumento, os Ministros negaram a possibilidade de analisar o pedido no tocante à empresa, e passaram a julgar o pedido apenas com relação aos empresários e sócios do curtume. Fonte: STF. (Grifo nosso).

A propósito, como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica sobre a matéria, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.” 

Celso Ribeiro Bastos não discrepa:

“O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.” 

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada exclusivamente à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar.

Vejamos estes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“Superior Tribunal de Justiça - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 18.761 - ES (2005/0205895-0). RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP. (...) Não resta evidenciada a ocorrência de constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. Recurso desprovido.” (Grifo nosso).

“Segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, mesmo quando se encontra no polo passivo de ação penal, a pessoa jurídica não pode se valer do habeas corpus, uma vez que o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Ordem de Habeas corpus não conhecida”. (Habeas Corpus 180.987/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 18/09/2013).

“Não há constrangimento ilegal em acórdão de prévio writ, que deixa de conhecer do mandamus, tendo em vista não prestar-se o remédio constitucional a tutelar os interesses de pessoa jurídica no seio de processo penal, diante da ausência de afetação do bem jurídico liberdade de locomoção, não titularizado pelo ente moral. Ordem não conhecida”. (Habeas Corpus 181.868/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013).

“A orientação jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de não se admitir a utilização do remédio heroico em favor de pessoa jurídica”. (HC 93.867/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 12/05/2008).

Saliente-se a lição do processualista Renato Brasileiro, in verbis:

“Em se tratando de ações penais não condenatórias, todavia, é mais fácil visualizar a importância do interesse-adequação. Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente atípica a qual seja cominada apenas pena de multa. Em tal hipótese, o habeas corpus não será instrumento adequado para se buscar o trancamento do processo, já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção (CF, art. 5º., LXVIII). Logo, como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 51, com redação determinada pela Lei nº. 9.268/96), o instrumento adequado será o mandado de segurança. (…) Na mesma linha, se, durante o trâmite de um habeas corpus, o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido, nos termos do art. 659 do CPP. Em tal hipótese, a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir, porquanto teira deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção”.”   (Grifos nossos).

A respeito, Ada, Scarance e Gomes Filho lecionam:

“Assim, deve ser negado o interesse de agir, por falta da adequação, sempre que se pedir o habeas corpus para remediar situações de ilegalidade contra outros direitos, mesmo aqueles que têm na liberdade de locomoção condição de seu exercício. (...) Para tais hipóteses adequado, em tese, o mandado de segurança, previsto na Constituição justamente para a proteção de ‘direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data’.”  

A tese é unanimemente adotada pelos nossos Tribunais, bastando conferir, o julgamento do Supremo Tribunal Federal no HC nº. 69.926-0-DF, DJU 25/11/92, p. 22.073. 

Ademais, impende transcrever mais uma decisão da Suprema Corte, a saber: “O habeas corpus é um instrumento processual destinado exclusivamente à proteção ao direito de locomoção.” (2ª. Turma, j. 03/06/2003, Rel. Min. Carlos Velloso, HC n°. 82812).

Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 92921/BA, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que a pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger,. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do aludido writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como paciente. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir.

Além disso, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal arquivou um agravo regimental no Habeas Corpus 88747, impetrado pelo representante legal da Roncar Indústria e Comércio Exportação LTDA, Antônio Carlos da Silva. O relator do agravo, Ministro Carlos Ayres Britto, seguiu a linha do Ministro Peluso ao votar pelo arquivamento, uma vez que a autora da infração ambiental seria a pessoa jurídica (a empresa). Seu representante legal foi apenas citado no processo. Britto lembrou que ele não figura no polo passivo da ação penal em curso na comarca de Nova Venda do Imigrante.“Não há, segundo nosso ordenamento jurídico e a partir da Constituição, a possibilidade de pessoa jurídica manejar habeas corpus porque o bem jurídico tutelado pelo habeas corpus é a liberdade corporal, que só é própria das pessoas naturais”, resumiu. Ele explicou, ainda, que a liberdade de que tratam os habeas corpus é a física e geográfica de ir, vir e ficar – e uma empresa não poderia ser privada dessa locomoção.

Portanto, com todo o respeito aos nossos bravos e combatentes ambientalistas e defensores dos animais, o absurdo é manifesto! Aliás, chega a ser hilário..

 

________________________________________

 

[1] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas, Bookseller, 1999, p. 39.

[2] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

[3] Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, páginas 193/194.

[4] Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 352.

Segunda, 20 de Março de 2017 - 18:00

Rômulo Moreira: A prisão domiciliar para as mães de crianças

por Rômulo Moreira

Rômulo Moreira: A prisão domiciliar para as mães de crianças
Foto: Divulgação

Como foi amplamente noticiado pela imprensa, Adriana Ancelmo, mulher do ex-Governador Sérgio Cabral recebeu benefício da prisão domiciliar. Ela foi beneficiada pela Lei nº. 13.257/16 (o chamado Marco Legal da Primeira Infância), publicada no dia 09 de março do ano passado, que alterou o art. 318 do Código de Processo Penal, para acrescentar mais duas hipóteses em que será possível a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, além de deixar de exigir que este direito somente possa ser usufruído pela mulher gestante em risco ou acima do sétimo mês de gravidez.

Assim, com a alteração, deverá o Juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante; mulher com filho de até doze anos de idade incompletos ou homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.

A modificação foi extremamente salutar e põe em relevo a importância do princípio da dignidade da pessoa humana (especialmente das mulheres e das crianças).

Nada obstante, passado um ano desde a sua promulgação, a lei é mais uma "letra morta" no ordenamento jurídico brasileiro, pois o encarceramento nestes casos, desgraçadamente, continua sendo uma regra, ignorando nossos Juízes, Ministério Público e Tribunais a alteração legislativa.

Assim, "ao contrário do que aconteceu com a ex-primeira-dama do Rio Adriana Ancelmo, que na sexta-feira foi autorizada a cumprir prisão em casa para poder cuidar dos filhos de 11 e 14 anos, muitas mulheres em condições semelhantes continuam na cadeia." Segundo matéria publicada no jornal O Globo, "cerca de 42% das 37 mil presas no Brasil são provisórias, ou seja, ainda aguardam julgamento, situação em que se enquadra a mulher do ex-governador do Rio Sérgio Cabral, investigado por corrupção. Não existem, porém, estatísticas que mostrem quantas delas estão grávidas e têm filhos pequenos, o que lhes daria o direito de serem beneficiadas com a prisão domiciliar, como prevê a lei. A Defensoria Pública estadual tem sido o principal órgão a atuar para tentar garantir o cumprimento da nova legislação, mas a resistência de juízes ainda é grande, principalmente na primeira instância." 

"Resultado de negativas nas instâncias inferiores desde março, recursos de mulheres requerendo prisão domiciliar têm chegado às cortes superiores da Justiça em Brasília. Uma das primeiras decisões ocorreu no Superior Tribunal de Justiça dias após a aprovação da lei. O ministro Rogerio Schietti Cruz concedeu a uma jovem de 19 anos grávida e com um filho de 2 anos o direito de responder ao processo em prisão domiciliar. Ela estava presa acusada de tráfico de drogas ao tentar entrar com uma porção de cocaína e duas de maconha no presídio onde seu marido cumpre pena. O ministro considerou que a jovem, além de mãe e gestante, era primária, com residência fixa e não demonstrava periculosidade que justificasse a prisão preventiva como hipótese de proteção à ordem pública."
Importante ressaltar que "o tráfico de drogas é a principal acusação que leva ao encarceramento feminino (68%), seguido de furto (9%) e roubo (8%). Mais da metade das presas é condenada a penas de dois a oito anos."

Feita a alteração legislativa, impõe-se agora a seguinte indagação: esta nova lei deve ser aplicada retroativamente, ou seja, em relação aos réus ou investigados que supostamente cometeram infrações penais anteriormente à sua vigência? Ou, ao contrário, tão somente em relação aos fatos vindouros, tendo em vista tratar-se de uma lei processual penal?

Sabemos que há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o acusado (art. 2°, parágrafo único do Código Penal e art. 5°, XL da Constituição da República) e a lei processual penal aplica-se imediatamente (art. 2°. do Código de Processo Penal: tempus regit actum).

O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, insere-se no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição, tendo força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño[1], tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada de caráter jurídico-positivo”[2].

Logo, à vista desses dois princípios, haveremos de analisar o disposto no novo art. 318, IV, V e VI do Código de Processo Penal.

Desde logo, é preciso definir a natureza da norma contida neste dispositivo legal: seria ela de conteúdo processual ou penal?

É certo que ela trata de uma medida cautelar, impondo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em determinados casos. Neste aspecto, ela tem uma conotação claramente processual. Se admitirmos tratar-se de norma processual não há que se falar, obviamente, em retroatividade, fenômeno jurídico típico do direito intertemporal relativo às normas penais.

Porém, é preciso atentar que esta medida cautelar diz respeito ao direito de liberdade (provisória) do investigado/acusado matéria, obviamente, de direito material, prevista no art. 5º., LXVI da Constituição Federal. Trata-se, portanto, de uma norma processual material, ainda que tal diferença, em alguns casos, não seja tão perceptível. Klaus Tiedemann, por exemplo, “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais.”[3]

No Brasil, comentando a respeito de tais normas, Tucci entende que elas “deverão ser aplicadas, em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, – estas excepcionais por natureza.”[4]

No mesmo sentido é a opinião de Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”[5] Atente-se “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio.”[6]

Assim, sendo uma norma processual penal material, é possível a sua aplicação a partir de uma visão mais benéfica para o suposto autor do fato, seja para fazer incidir a regra (do jogo) anterior (em uma espécie de “ultratividade”), seja proibindo a “retroatividade” da nova regra (do jogo) para casos passados.
Saliente-se que por lei mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Zaffaroni.[7].

Concluindo: a partir de agora, é preciso que os Juízes e Tribunais revejam todos os casos em que réus (ou indiciados) estão presos provisoriamente e estejam em uma das situações indicadas nos três últimos incisos do art. 318, ora modificados.  Neste sentido, devem fazê-lo de ofício, independentemente, portanto, de requerimento. Se não o fizerem ou negarem o direito (subjetivo público do preso), cabível será a impetração de Habeas Corpus, tendo em vista a patente ilegalidade perpetrada.
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[1] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.
[2] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.
[3] Apud Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pág. 220.
[4] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975, p. 124.
[5] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
[6] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36.
[7] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

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