Separação Judicial, Divórcio e Pensão Alimentícia Após a EC Nº 66/2010

Marcus Vinícius Americano da Costa
Advogado, Jurista, Professor-Mestre e Procurador; Autor de Diversas Obras Jurídicas.
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Separação Judicial, Divórcio e Pensão Alimentícia Após a EC Nº 66/2010

 

 

A Emenda à Constituição no 9, de 28.06.1977 (arts. 1º e 2º),  introduziu o Divórcio na Constituição Federal de 1967/9, revogando o antigo princípio constitucional da indissolubilidade do matrimônio válido, até o presente regulamentada pela Lei no 6.515, de 26.12.1977, a qual, por sua vez, foi recepcionada, em regra, pela Constituição de 1988, com inovações nos fundamentos fáticos.

 

Prevê a aludida Lei que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e pelo divórcio, e, na hipótese de matrimônio válido, a extinção do vinculo se restringe ao falecimento de um deles ou pelo divórcio.

 

Após revogar dispositivos do Código Civil de 1916 e Código de Processo Civil pertinentes à matéria, a instituição do divórcio no Direito de Família pátrio resultou na substituição das expressões desquite, desquite amigável ou por mútuo consentimento e desquite litigioso pelas separação judicial consensual e separação judicial contenciosa.

 

A Lei do Divórcio estabeleceu os seguintes requisitos para a separação judicial consensual: casamento celebrado há mais de dois anos e declaração do casal perante o juiz competente, seguida de homologação.

 

Corolário da isonomia entre os sexos (§ 5o do art. 226 da CF), alusivas às causas da separação contenciosa, afastando-se das restrições do art. 315 do Código Civil revogado (adultério, tentativa de morte, sevícia, ou injúria grave, e abandono do lar conjugal durante dois anos contínuos), a lei vigente deu-lhes maior amplitude, à mercê da leitura do art. 5o, caput e § 1o:

 
a) conduta desonrosa, considerada todo e qualquer ato que venha a abalar a honra, a dignidade e a estrutura moral de um dos cônjuges, importando também em grave violação dos deveres conjugais, tais como a embriaguez habitual, imputação de crime infundada, toxicomania, o vício de jogo, a prática do furto, a vadiagem ou aversão ao trabalho, etc.; b) violação dos deveres do casamento: fidelidade recíproca; dever de coabitar ou de viver em comum; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; c) ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição.

 

Inicialmente, tivemos os divórcios direto consensual e contencioso, amparados em motivos idênticos aos da separação judicial, desde que, conforme o enunciado da segunda parte do primitivo § 6º, art. 226, CF, estivessem os cônjuges separados judicialmente há mais de um ano ou de fato por período superior a dois anos.

 

Agora, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010, dando nova redação ao § 6º, art. 226, CF, quando apenas suprimiu o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato acima de dois anos, mantendo-se, no entanto, a expressão o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, o pedido formulado, por qualquer ou ambos os cônjuges, poderá ser feito de imediato ou independentemente da separação de corpos, em sede de medida liminar.

 

Havia, ainda, a figura da conversão da separação judicial em divórcio, quando o requerente só teria de provar o decurso do prazo superior a um ano de separação judicialmente decretada e a partilha de bens devidamente homologada e julgada (arts. 25, 31 e 35, e Lei 8.408/1992), pois, como advertiu ORLANDO GOMES, “sem que seja preciso invocar qualquer causa para a conversão, é forçoso reconhecer, em última análise, que o divórcio do casal resulta verdadeiramente e em essência da ruptura, unilateral ou bilateral, da vida em comum, judicialmente certificada, pouco representando para o reconhecimento que a lei não permita que a sentença do divórcio faça referência à causa determinante da separação” (O Novo Direito de Família, Bureau, Salvador, 1979, p. 33). Aliás, o art. 1.581 do Código Civil de 2002 já tinha alterado o art. 31 da Lei nº 6.515/1977, onde “o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

 

No entanto, a considerar o imediatismo dos efeitos decorrentes da emenda constitucional, à luz do direito intertemporal, é possível a conversão do divórcio para regularizar situações jurídicas já constituídas e não atingidas pelas conseqüências da Emenda Constitucional nº 66/2010, tanto no que tange aos processos judiciais como extrajudiciais, estes disciplinados pela Lei nº 11.401/2007 e Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, sendo que, em ambas as hipóteses, tal pleito poderá ser apresentado ao Tabelião.  

 

O legislador infraconstitucional facultou aos cônjuges judicialmente separados, consensual ou não, restabelecerem a sociedade, nos próprios autos do processo e que se mantivesse o regime de bens adotado no casamento, enquanto os divorciados poderão fazê-lo mediante novo casamento (arts. 46, 32 e 33, Lei 6.515/1977), salvo se a sentença definitiva não estiver registrada ou averbada no respectivo registro público, “uma vez que o divórcio ainda não começou a produzir efeitos, entende o autor que os cônjuges poderão voltar atrás, restabelecendo o casamento através de uma simples petição oferecida ao juiz do divórcio” (ANTONIO MACEDO DE CAMPOS), Teoria e Prática do Divórcio, Jalovi, São Paulo, 1978, p. 216).

 

Nessa esteia, a Emenda Constitucional nº 66/2010 ao excluir a separação judicial ou de fato e extinguir os prazos para a decretação do divórcio, portanto, não recepcionada pelo novo texto da Constituição Federal, fica claro que a referida figura da separação deixou de subsistir no ordenamento jurídico nacional, inexistindo, assim, a possibilidade de sua propositura depois de 14.07.2010, data de promulgação da sobredita modificação constitucional.

 

Quanto à pensão alimentícia, a Lei em comento extinguiu os vocábulos mulher culpada e cônjuge inocente usados nos arts. 319, 321 e 326 do Código Civil anterior, sobretudo para a manutenção dos filhos, conquanto “..., os cônjuges, separados judicialmente (hoje, divorciados), contribuirão na proporção de seus recursos”. Aos cônjuges, o ônus recai sobre o responsável pela dissolução e se o autor dela necessitar, cujo quantum será fixado pelo juiz (arts. 19 e 20 da Lei 6.515/1977).

 

Todavia, o juiz poderá determinar a correção monetária dos alimentos em geral, transmitindo-se aos herdeiros do devedor a obrigação de prestá-los (arts. 22 e 23, nº  Lei 6.515/1977, e art. 1.997 do atual Código Civil). Tanto os alimentos da prole quanto do casal, a depender da evolução dos fatos, são susceptíveis de alteração a ser demonstrada perante o Judiciário (art. 28, Lei nº 6.515/1977, art. 1.699, CC, e art. 15, Lei 5.478/1968).

 

Contraindo o credor da pensão novas núpcias, fica extinta a obrigação do cônjuge devedor, mas se este casar não ficará desobrigado do encargo (Lei nº 6.515/1977: arts. 29 e 30, e arts. 1.565/1.590 e 1.694/1.710, CC).

 

Finalizando, deve-se destacar, por analogia, o reconhecimento da união estável e permanente como entidade familiar equiparada à sociedade conjugal, mutatis mutandis, no sentido de ser-lhe aplicados os múltiplos efeitos legais a que aqui nos reportamos, condicionando-se, então, à análise de cada caso concreto.